HR, 27-06-2023, nr. 21/04933

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 16 mei 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 18 november 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens

- 1 “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”

- 2 subsidiair, 4 subsidiair, 5 subsidiair, 6 subsidiair, 7 subsidiair, 8 tweede cumulatief/alternatief, 9 subsidiair en 10 tweede cumulatief/alternatief telkens “medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd en opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”

- 3 tweede cumulatief/alternatief en 11 subsidiair telkens “het medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd en het medeplegen van opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, en

- 12, subsidiair “van het plegen van witwassen een gewoonte maken, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. W.J. Koops en I.A. van Straalen, beiden advocaat te Den Haag, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De verdachte in deze zaak is lange tijd werkzaam is geweest in de trustsector. Hij heeft leiding gegeven aan verschillende trustkantoren die grote (EU-)bedrijven als klant hadden en voor hen bepaalde fiscale structuren uitvoerden. Uit het arrest van het hof kan worden afgeleid dat het hof is uitgegaan van de volgende werkwijze. Het trustkantoor liet geldbedragen van klanten via een door het trustkantoor beheerde Nederlandse vennootschap (de zogenaamde “inhouse vennootschap”) doorstromen naar een ten behoeve van de klant opgerichte vennootschap in een land met een mild belastingklimaat (de zogenaamde “offshore vennootschap”). Deze geldstroom vond plaats op basis van een in overeenkomsten gegronde economische relatie tussen enerzijds de klant en de inhouse vennootschap en anderzijds de inhouse vennootschap en de offshore vennootschap. Op grond van de facturen die voortvloeiden uit deze overeenkomsten werden door de klant betalingen verricht aan de inhouse vennootschap en verrichtte de inhouse vennootschap vervolgens weer betalingen aan de offshore vennootschap. In de administratie van de klant waren vervolgens alleen de betalingen aan de inhouse vennootschap zichtbaar en bleek niet dat de geldbedragen naar een offshore vennootschap waren gevloeid. Zo werd ervoor gezorgd dat de klanten van het trustkantoor minder belasting hoefden te betalen.

4. Het hof heeft de overeenkomsten en facturen die in de tenlastelegging onder de feiten 2 tot en met 11 worden genoemd als vals aangemerkt. In de meeste gevallen heeft het hof daartoe – kort gezegd – geoordeeld dat de economische relatie tussen de klanten, de inhouse vennootschappen en de offshore vennootschappen waaruit deze overeenkomsten en facturen voortvloeiden in werkelijkheid niet bestond. Volgens het hof hebben de overeengekomen activiteiten waarvoor betalingen werden verricht door de klanten aan de inhouse vennootschappen, niet daadwerkelijk plaatsgevonden. Er was dus slechts sprake van een papieren werkelijkheid die de verrichte betalingen tussen de klanten, de inhouse vennootschappen en de offshore vennootschappen moest legitimeren zodat belastingontduiking kon worden gefaciliteerd. Ook heeft het hof in de meeste gevallen vastgesteld dat de overeenkomsten en facturen zijn geantedateerd, wat wil zeggen dat de documenten zijn voorzien van een eerdere datum van ondertekening dan dat het document in werkelijkheid werd ondertekend. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van valsheid in geschrift en aan het voorhanden hebben van die geschriften. Daarnaast is de verdachte veroordeeld voor het leidinggeven aan een criminele organisatie en het feitelijk leidinggeven aan gewoontewitwassen.

5. Over het procesverloop kan op deze plaats nog het volgende worden opgemerkt. Het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte is in 2011 aangevangen. Sinds 2014 wordt hij vervolgd. In deze eerste fase was de verdachte voorzien van rechtsbijstand, maar in september 2015 hebben zijn raadslieden zich op zijn verzoek teruggetrokken. Vervolgens heeft de verdachte gedurende de gehele procedure in eerste aanleg – en dus ook tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak die op 25 september 2018 begon – zijn eigen verdediging gevoerd. In hoger beroep is de verdachte gedurende de hele procedure wel bijgestaan door een raadsman.

6. Voordat ik toekom aan de bespreking van de middelen, geef ik op deze plaats eerst de algemene bewijsoverweging van het hof weer (de voetnoten heb ik weggelaten):

“Algemene bewijsoverweging (en bespreking verweren)

Algemeen

De verdachte heeft bij een accountantskantoor gewerkt voordat hij in de jaren ’90 met [betrokkene 1] een trustkantoor is begonnen. Tot 2005 heette het trustkantoor [A] en daarna werd de naam ‘ [B] ’. De klanten van het trustkantoor werden aangeleverd door fiscalisten, zij deden het fiscale advieswerk. Het trustkantoor was de uitvoerder van de door fiscalisten bedachte structuren. Voor de klant werd onder meer door het trustkantoor een vennootschap opgericht (in het dossier aangeduid met “doelvennootschap”), die door het trustkantoor werd beheerd. Vanuit die doelvennootschap stroomden geldbedragen verder naar landen met een mild belastingklimaat gevestigde in dit arrest als “offshore vennootschappen” aan te duiden entiteiten.

In de jaren ’90 is het idee ontstaan om niet langer voor iedere klant een vennootschap op te richten, maar om gebruik te maken van een vennootschap waarvan de aandelen in handen waren van de [A] / [B] groep. De marge die achterbleef van geldbedragen van klanten (verder ook aan te duiden als: EU-debiteur) die door de Nederlandse vennootschap (aangeduid als inhouse vennootschap) stroomden, was van het trustkantoor en niet van de klant.

In 2003 is de verdachte vertrokken naar Monaco. Hij werkte daar onder andere samen met [betrokkene 2] voor [C] , een vennootschap gevestigd in Monaco. De aandelen van [C] zijn voor 51% gekocht door [D] BV op 10 juli 2003. De verdachte is in 2007 vertrokken naar Dubai. Daar heeft hij de vennootschap [E] opgericht, van waaruit hij werkte.

Voordat hierna de ten laste gelegde feiten afzonderlijk worden besproken, wordt ingegaan op verweren die betrekking hebben op alle ten laste gelegde feiten. Deze verweren komen er in de kern op neer dat het gebruik van doorstroomvennootschappen en rulings destijds volledig geaccepteerd was, dat het gebruik daarvan daarom niet strafbaar was en dat de verdachte geen wetenschap had van valse documenten of “fake” structuren achter de doorstroomvennootschappen en daar geen betrokkenheid bij had.

Gebruik van doorstroomvennootschappen en rulings was algemeen geaccepteerd.

Standpunt van de advocaat-generaal

Het verwijt dat de advocaat-generaal de verdachte maakt, ziet niet op het misleiden of benadelen van de Nederlandse Belastingdienst. De [A] / [B] groep ontleende haar bestaansrecht aan het voordeel dat destijds geen bronbelasting werd geheven op bijvoorbeeld rente en royalty’s die via Nederland stroomden. Voor de structuren van de inhouse vennootschappen van de [A] / [B] groep is nooit een ruling aangevraagd. Over het verschil tussen het bedrag dat vanuit een EU-debiteur naar de inhouse vennootschap werd overgemaakt en het bedrag dat vervolgens werd doorbetaald aan een offshore vennootschap, de fee, werd vennootschapsbelasting betaald. De verdachte screende zijn klanten omdat het geld geen verband mocht houden met bijvoorbeeld drugs en wapenhandel. Dit alles was er op gericht niet op te vallen in Nederland en hopelijk daardoor ook niet in het buitenland.

Het gaat er volgens de advocaat-generaal in deze zaak om dat met behulp van valse documenten in dossiers van Nederlandse vennootschappen, buitenlandse belastingdiensten werden opgelicht, misleid en benadeeld. Geld waarover belasting had moeten worden afgedragen in het land waar liet verdiend was, werd via Nederland witgewassen en overgebracht naar een offshore vennootschap in een belastingparadijs waar geen of weinig belasting werd geheven.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is naar voren gebracht dat in de jaren ’90 en 2000 in Nederland wezenlijk andere opvattingen bestonden over de activiteiten die ten grondslag liggen aan de hier aan de orde zijnde zaaksdossiers dan ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep. Destijds werd in de financiële wereld afgegaan op iemands reputatie en compliance ontbrak nagenoeg geheel in de gehele sector. Het fenomeen ‘doorstromer’ bestond al voor deze strafrechtelijke procedure en de opvattingen over doorstromers hebben vanuit de overheid uiteengelopen van ‘gratis geld voor de schatkist’ tot ‘ongewenst ondoorzichtig’.

Kenmerk van een standaard doorstroomstructuur was dat een papieren werkelijkheid werd gecreëerd die niet overeenstemde met een andere werkelijkheid. Op papier deed men het voorkomen alsof de doel- of inhouse vennootschap zelfwerkzaamheden verrichtte in plaats van doorstromen minus commissie. De verdachte heeft over de ten laste gelegde feiten 2 tot en met 11 onder meer verklaard dat de klanten werden aangeleverd door fiscalisten in de periode dat de verdachte nog in Nederland woonde. Na zijn emigratie naar Monaco in 2003 werden de meeste klanten aangeleverd door de CMB -in Monaco. Deze klanten werden gescreend voordat zij bij deze bank een rekening konden openen. Bij klanten van [C] werd onderzoek gedaan naar de aard van de activiteiten om te voorkomen dat die bijvoorbeeld samenhingen met terrorisme, drugs, wapenhandel, witwassen of de porno-industrie. De bevindingen van dit onderzoek werden, als de klant werd geaccepteerd, vermeld op een ‘fiche-cliente’.

De feiten 2 tot en met 11 – en naar het hof aanneemt: ook de zaaksdossiers 02 (Inter Europol), 13 ( […] ), 17 ( […] ), 20 ( […] ), 28 ( […] / […] ), 32 ( […] ) en 66 ( […] ) – hebben volgens de verdachte, in ieder geval op het eerste gezicht, betrekking op gewone doorstroomconstructies. Doorstroomvennootschappen, waaronder inhouse vennootschappen, waren in Nederland geaccepteerd en bedoeld om gebruik te maken van gunstige Nederlandse fiscale regels. De aangifte vennootschapsbelasting werd gedaan overeenkomstig het beleid voor belastingrulings. De betrokkenen, zoals [betrokkene 2] , [betrokkene 11] en anderen, werkzaam bij de [A] / [B] groep, perkten mee aan het creëren van die papieren werkelijkheid die in overeenstemming was met de doorstroom- en rulingpraktijk. Iedereen was er van overtuigd dat aan een legale structuur werd gewerkt. Juist daarom kwamen deze structuren zo openlijk en compleet tot stand. De doorstroomvennootschap had voldoende substance omdat deze in Nederland was gevestigd, een Nederlandse bankrekening had en Nederlandse UBO’s (hof: Ultimate Beneficial Owners) had die bekend waren bij de Nederlandse toezichthouders. Dat de UBO’s bekend waren en dat de omvang van de commissies aan het beleid van de Belastingdienst voldeed, was de reden waarom de verdachte geen verdergaand overleg heeft gezocht met de Belastingdienst. Alle betrokkenen bij de handelstak (waarvan de inhouse vennootschappen deel uitmaakten) van [A] / [B] waren te goeder trouw. De verdachte zag een economisch voordeel voor de klant. Die kon met de structuur een fiscaal mild regiem opzoeken en daarmee belasting ontwijken.

De verdachte deed onderzoek naar de activiteiten van klanten en voldeed daarmee aan zijn verplichtingen die werden opgelegd door de toezichthouders. Trustwetten werden niet overtreden, laat staan de strafwet. Het gebruik maken van een doorstroomvennootschap die aangifte doet op basis van het rulingbeleid kan daarom geen strafbaar feit opleveren.

Oordeel van het hof

Gebruik van doorstroomvennootschappen en rulings

Het hof overweegt dat rulings bedoeld zijn om vooraf zekerheid te krijgen over de omvang van het belastbare bedrag voor activiteiten van een in Nederland gevestigde vennootschap. Voor deze strafzaak is van belang dat de beloning voor activiteiten van een internationaal opererende onderneming zakelijk (‘at arms length’) moest zijn. Met name voor gelieerde vennootschappen kan niet altijd eenvoudig worden vastgesteld wat een zakelijke beloning is die overeenkomt met een beloning die tussen onafhankelijke partijen zou worden overeengekomen. Door aan de belastinginspecteur hierover duidelijkheid te vragen, was de omvang van de beloning die een in Nederland gevestigde vennootschap voor een bepaalde activiteit in de aangifte vennootschapsbelasting moest aangeven, vooraf bekend. Deze informatie kon worden vastgelegd in een ruling, dat wil zeggen een door de inspecteur binnen de wet, met inbegrip van jurisprudentie en resoluties, vooraf verstrekte standpuntbepaling. Geen ruling kon worden afgegeven indien sprake was van misbruik van recht dan wel indien sprake was van een handelen dat in strijd komt met de goede trouw die verdragspartners ten opzichte van elkaar zijn verschuldigd. In die gevallen werd geen zekerheid vooraf verstrekt over de omvang van de in Nederland aan te geven beloning voor activiteiten van gelieerde vennootschappen.

Voor bepaalde situaties zijn standaardrulings gepubliceerd; houdsterrulings, financieringsrulings, royalty-rulings, cost-plus rulings, Foreign Sales Corporations, informeel-kapitaalrulings en resale minus . rulings. Als de beloning voor activiteiten van een in Nederland gevestigde vennootschap kon worden bepaald op basis van één van de hiervoor bedoelde standaardrulings, hoefde vooraf geen zekerheid te worden gevraagd aan de belastinginspecteur. In de aangifte kon een bedrag worden aangegeven op basis van het gepubliceerde rulingbeleid. Evenals bij een beloning waarvoor vooraf wel zekerheid werd gevraagd aan de belastinginspecteur, kon geen aangifte gedaan worden op basis van het rulingbeleid als sprake was van misbruik van recht, dan wel van handelen in strijd met de goede trouw die verdragspartners ten opzichte van elkaar verschuldigd zijn.

Het hof volgt het standpunt van de verdediging, dat gebruik maken van een doorstroomvennootschap met toepassing van het rulingbeleid nooit een strafbaar feit kan opleveren, niet. De verdachte stelt ten onrechte dat slechts onderzoek nodig was om te voorkomen dat geldbedragen die werden ontvangen door een doorstroomvennootschap afkomstig waren van terrorisme, drugs, wapenhandel, witwassen of de porno-industrie en of werd voldaan aan de eisen gesteld door DNB aangaande de trustpraktijk. Het afgaan op een screening door een bank en de reputatie van een klant volstond niet. Nagegaan moest ook worden of de overeenkomsten die aan de te ontvangen en door te betalen bedragen ten grondslag lagen in overeenstemming waren met de realiteit. Er moest gecontroleerd worden of sprake was van bijvoorbeeld reële intellectuele eigendom, wie daartoe gerechtigd was, wat de waarde hiervan was en op welke wijze deze werd ingebracht of overgedragen aan de offshore vennootschap. Een fiscaal deskundige in het land waar de EU-debiteur was gevestigd zou een opinie moeten hebben afgegeven over de vraag of de voorgestelde constructie in het betreffende land werd geaccepteerd. Er zou moeten blijken dat in Nederland was. onderzocht of een voorgestelde constructie onder het rulingbeleid viel en niet in Nederland zou kunnen leiden tot misbruik van recht of handelen in strijd met de goede trouw in de relatie tot verdragspartners.

Pas als aan het voorgaande was voldaan – en dat was in geen van de aan de orde zijnde zaaksdossiers het geval – kan worden aangenomen dat het ging om een legale, algemeen geaccepteerde constructie, waarbij gebruik mocht worden gemaakt van het Nederlandse rulingbeleid. Dat betekent dat ook niet volgehouden kan worden dat de voorstellingen op papier in de diverse aan de orde zijnde zaaksdossiers die niet in overeenstemming waren met de werkelijkheid een algemeen geaccepteerde reguliere handelwijze waren. Voor zover het derde bewijsverweer van de verdediging hierop ziet, wordt dit verworpen.

Kennis van de verdachte over doorstroom- en rulingstructuren

De verdachte was in de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 januari 2012 op de hoogte van de wijze waarop acceptabele doorstroomconstructies moesten worden opgezet. Dit volgt uit de verklaring van getuige [betrokkene 3] . Hij werkte van 1980 tot 2005 bij het toenmalige accountantskantoor [G] . De verdachte werkte sinds 1985 bij dit kantoor op de administratie en [betrokkene 3] heeft hem daar leren kennen. [betrokkene 3] heeft verklaard dat de trustadviseur bij het opzetten van een structuur het volledige plaatje moet kennen met een Europese vennootschap (hof: de EU-debiteur), een offshore vennootschap, een inhouse vennootschap en de eigenaren c.q. UBO's. Zo'n constructie moet eerst worden uitgedacht en vervolgens worden uitgevoerd. In het geval van [N] kende de verdachte in ieder geval de UBO van de doel- of inhouse vennootschap. [verdachte] was degene die met de klanten nadacht over de structuren. [betrokkene 3] wist dat omdat hij de verdachte kende en hem had zien opereren. De verdachte had de leiding qua klantenbeheer. Hij had het overzicht. Hij wist waaraan de klanten behoefte hadden en aan welke regels moest worden voldaan. De verdachte heeft ter terechtzitting bij de rechtbank verklaard dat er rulings waren voor alle structuren, zowel royaltystructuren als herfactureringsstructuren. Hij was bekend met standaardstructuren en IE (hof: intellectuele eigendom) was het grootste deel van zijn praktijk. Hij heeft ook genoemd dat een voorwaarde voor het afsluiten van een ruling was, dat de UBO bekend moest zijn (het hof begrijpt: alle UBO’s van de bij de structuren betrokken vennootschappen).

Kwade trouw

Het hof komt tot de conclusie dat het bij de (zaaks)dossiers 1 tot en met 5, 12, 13, 16, 17, 20, 28, 31, 32, 35, 40, 56 en 66 nooit de bedoeling is geweest om een doorstroomfaciliteit te leveren overeenkomstig het rulingbeleid en dat de verdachte hiervan op de hoogte was en dit aanstuurde. Ondanks het feit dat bekend was dat voor een ruling de UBO bekend moest zijn, was de praktijk van [A] / [B] in de hiervoor genoemde dossiers hier niet mee in overeenstemming. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat een voordeel van de inhouse vennootschappen was dat de UBO’s daarvan Nederlanders waren en dus geen ingezetene van het land waar de EU-debiteur was gevestigd. In een verslag van [betrokkene 4] wordt bevestigd dat bekend was dat er klanten waren die er belang bij hadden dat niet bekend was wie de UBO was en wat de reden daarvan was. Naar aanleiding van een bezoek aan Rome op 7 maart 2002 schrijft [betrokkene 4] : ‘Volgens informatie van onze Monegaskische collega (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ) is [betrokkene 5] naarstig op zoek naar een manier om zijn beeldrechten etc. uit de handen van de Italiaanse fiscus te houden: vandaar dat [A] veel voor hem kan betekenen. [betrokkene 4] werd afgevaardigd, met in het hoofd het hele scala trajecten dat [A] aan kan bieden: de “ouderwetse” BV-NV constructie, maar met name de “inhouse”-opzet. Als speciale route was er de klapper: via Hongarije “inhouse” naar de Antillen, belastingheffing minimaal. Dit verhaal kwam zeer goed voor het voetlicht, met name het gedeelte waar er (met veel omhaal van woorden) op werd gewezen dat (gezien het “inhouse”-karakter) er nauwelijks mogelijkheden tot traceren van de naam van de Beneficial Owner bestaan, aangezien de b.o.'s Nederlands zijn. Dit gedeelte was een groot succes.’ De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op de hoogte zal zijn geweest van de inhoud van dit verslag.

[betrokkene 2] heeft bevestigd dat de klanten door de bank in Monaco naar [C] werden gestuurd voor een fiscale structuur. Volgens [betrokkene 2] is op voorstel van de verdachte op enig moment [H] tussengevoegd. De verdachte had hierop aangedrongen omdat het in Nederland een beter beeld schiep als zaken liepen via Hong Kong dan via de Britse Maagdeneilanden of via Panama. In zaaksdossier 16 ( [I] ) hebben de UBO’s van het Italiaanse bedrijf [I] ( [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ) verklaard dat de werkzaamheden waarvoor [J] of [K] [I] factureerde, door [I] zelf zijn uitgevoerd, met eigen personeel. De facturen waren bedoeld om geld naar het buitenland te sluizen. Het doel van de samenwerking met [J] en [K] was het creëren van valse facturen om de winst in Italië laag te houden en gelden onder te brengen in een offshore waartoe zij gerechtigd waren. [betrokkene 9] , Italiaans betrokkene in zaaksdossier 40 ( [L] ) heeft verklaard - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven: “ik kreeg de vraag of ik mensen en/of bedrijven kende die geld konden verplaatsen. Via [betrokkene 10] heb ik de naam van [betrokkene 11] en [K] genoemd.” En verder: “Ik beken de aanklacht met betrekking tot het gebruik van facturen van [K] aan [M] voor fictieve transacties. [betrokkene 11] is aan mij voorgesteld door [betrokkene 2] . [betrokkene 2] deed het voorstel om de Amerikaanse bedrijven te vervangen die op dat moment werden gebruikt voorliet uitschrijven van de fictieve facturen; hij gaf aan dat het in Amsterdam gevestigde bedrijf [K] die aan dit soort dienstverlening deed, handiger was.” “ [betrokkene 11] was volstrekt op de hoogte van het illegale karakter van de operatie.”

Het enige doel van deze klanten was dus gelden voor de UBO’s van of andere belanghebbenden bij de EU-debiteuren, tevens UBO’s van de offshores, buiten het zicht van de plaatselijke fiscus te houden, waarvoor verschillende valse voorstellingen van zaken werden gebruikt. Het antedateren van overeenkomsten en facturen maakte een wezenlijk deel uit van deze valse voorstellingen van zaken en was daarvoor ook nodig. Het hof verwijst op dit onderdeel verder naar de besprekingen van/bewijsoverwegingen in de onderscheiden zaaksdossiers hierna. [A] / [B] was de aanbieder van deze dienst en de klanten kwamen juist daarvoor bij deze ondernemingen. Wat er aan valse facturen werd opgemaakt, werd door de medewerkers in Amsterdam dan wel elders in de administratie opgenomen en aldus voorhanden gehouden, om tot bewijs van de inhoud te dienen.

Formele zeggenschap van de verdachte

Uit een overzicht van de bedrijfsstructuren van de [A] / [B] groep en de betrokkenheid daarbij van de verdachte blijkt dat de verdachte bij ieder afzonderlijk deel van de [A] / [B] groep, met uitzondering van [N] BV, op enig moment middellijk of onmiddellijk als aandeelhouder of bestuurder formeel betrokken is geweest. Hetzelfde geldt voor [C] en [H] . Wat [E] betreft is hij 100% DGA vanaf de oprichting in 2007, en via [E] voor 50% in [H] . Aldus had hij steeds formele zeggenschap over en/of financieel belang bij de activiteiten van de handelstak en de daarbij ingeschakelde vennootschappen.

Kennis over het antedateren van overeenkomsten en facturen

Betrokkenheid bij klanten

Over het antedateren van overeenkomsten en facturen heeft de verdachte in hoger beroep verklaard dat hij niet wist dat dit gebeurde en dat hij weinig contact had met klanten. De verdachte had hoog opgeleide mensen aangesteld en een ‘vierogen systeem’ waardoor hij er op mocht vertrouwen dat op het kantoor in Amsterdam niet geantedateerd zou worden. Met name na zijn vertrek naar Monaco in 2003 hield de verdachte zich vooral bezig met de organisatie van verschillende trustkantoren in diverse landen. Hij was slechts bekend met de hoofdlijnen van activiteiten van klanten doordat hij daarnaar onderzoek deed in het kader van compliance.

Getuige [betrokkene 3] heeft hierover verklaard: ‘In de periode dat [verdachte] in Monaco zat stuurde hij van daar uit veel klanten aan. [betrokkene 11] en [betrokkene 4] en de rest van het team waren belast met de uitvoering. [verdachte] moet de uitvoerende mensen op de hoogte hebben gebracht van de structuur, zodat zij daaraan uitvoering konden geven. (...) U vraagt mij of [verdachte] alle klanten kende, ook toen hij niet meer in Nederland was. [verdachte] had het bedrijf zo in de hand dat hij van de klanten op de hoogte was. In het begin deed hij veel via de fax en belde hij en later communiceerde hij steeds meer digitaal. Ik heb aan veel dingen gemerkt dat hij echt wist wat er gaande was. Veel gesprekken over klanten en over zijn organisatie deed hij zonder dat de anderen erbij zaten. Dit is zeker het geval geweest zolang ik betrokken was, dat wil zeggen tot ergens in 2005.’ [betrokkene 12] heeft verklaard dat de verdachte, toen hij niet meer in Nederland woonde, het kantoor in Amsterdam aanstuurde. De echte leiding lag volgens haar bij de verdachte. Hij was de grote baas. Ook [betrokkene 13] heeft verklaard dat toen de verdachte was vertrokken (hof: uit Amsterdam naar het buitenland) hij de grote baas bleef. [betrokkene 2] heeft altijd de indruk gehad dat [verdachte] de baas was omdat [verdachte] de opdrachten gaf aan [betrokkene 11] .

[betrokkene 12] heeft op 2 mei 2011 in een verhoor naar aanleiding van een Duits onderzoek in de zaak […] verklaard dat zij en [betrokkene 11] werknemers waren en de instructies volgden van de verdachte. De verdachte had de absolute en enige bevoegdheid om beslissingen te nemen en hij besprak deze beslissingen niet met haar of [betrokkene 11] . De verdachte gaf in het algemeen een minimum aan informatie. Dit was zijn algemene manier van handelen in de vennootschap. Hij zette deze manier van managen voort nadat hij Nederland had verlaten en niet langer geregistreerd was als directeur van de vennootschap. Ze hadden geen toestemming om te handelen zonder zijn voorafgaande toestemming. Getuige [betrokkene 11] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de verdachte, toen hij in Monaco verbleef hem wel eens belde dat hij een klant had gesproken. Bij zaaksdossier 02 ( […] ) was de verdachte volgens [betrokkene 11] betrokken. Nieuwe klanten werden altijd gemeld bij de verdachte of bij [betrokkene 2] . [betrokkene 2] en de verdachte spraken over de klanten. Dit leidde de getuige af uit opmerkingen van de verdachte. [betrokkene 2] vertelde het als hij zaken over klanten met de verdachte had besproken. De verdachte had in laatste instantie de zeggenschap en als er problemen waren, werd contact opgenomen met hem. Dat betrof de klanten en de gehele bedrijfsvoering.

[betrokkene 14] heeft verklaard dat de verdachte werkzaamheden uitvoerde van afgevaardigd bestuurder en zich bezig hield met die dossiers die hij bij de [A] groep onderbracht, dat waren meer in het bijzonder de grotere transacties.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat hij zich bezighield met de klant [betrokkene 15] , maar dat dit met name betrekking had op de afwikkeling van een nalatenschap. In een e-mail van de verdachte d.d. 13 september 2004 gericht aan [betrokkene 16] en [betrokkene 4] geeft de verdachte instructies over het overmaken van een geldbedrag aan [O] .

Betrokkenheid bij facturen en contracten

[betrokkene 11] heeft verklaard dat facturen werden opgemaakt in Amsterdam. Volgens [betrokkene 11] is het pertinent niet waar dat de verdachte niets wist van het antedateren van documenten.

De betrokkenheid van de verdachte bij het opstellen van facturen blijkt mede uit het volgende. Alhoewel de verdachte tot 8 maart 2003 directeur van [J] BV was, stuurde hij op 1 maart 2005 een e-mail aan [betrokkene 11] en [betrokkene 4] met de volgende inhoud: ‘Ik had het dossier [J] vs [P] met video games nodig en merkte tot mijn ongerustheid toch nog wel zaken die verbetering behoeven. Inmiddels is er een bedrag binnengekomen en het dossier is wat mij betreft gewoon niet op orde. En dat terwijl er over 2004 toch een bedrag van ruim 3 miljoen euro wordt gefactureerd. Ik zie daarbij op 12 november 2004 een mailtje van [betrokkene 11] aan [betrokkene 12] (hof: [betrokkene 11] aan [betrokkene 12] ) om een contract op te stellen tussen de licensor en [J] . Volgens mij is dat er nog niet. (...) De normale gang lijkt me dat er een nieuw dossier binnen [J] wordt geopend (geleideformulier) en er stukken worden verzameld. Uiteraard een getekend contract tussen de Italiaanse vennootschap en [J] en [J] en, in dit geval [Q] Ltd. (…) Indien [betrokkene 12] bovenstaande gegevens heeft gecompleteerd en het geleideformulier heeft geparafeerd, stel ik voor dat het geleideformulier naar [betrokkene 4] gaat. Hij controleert of alles er is en parafeert eveneens. Uiteindelijk gaat het formulier ter ondertekening naar de directie en pas dan kan er betalingsverkeer plaatsvinden.’ Uit deze e-mail leidt het hof af dat de verdachte er mee bekend was dat in dit geval betalingen zijn verricht terwijl er geen overeenkomst aan ten grondslag lag. De verdachte geeft, nadat betalingen zijn verricht, opdracht om een overeenkomst op te stellen.

Op 15 juli 2003 stuurt de verdachte een e-mail aan [betrokkene 11] , [betrokkene 12] , [betrokkene 17] en [betrokkene 1] waaruit blijkt dat de verdachte de gang van zaken in Amsterdam nauwlettend volgde. Hij schrijft: ‘Voor alle duidelijkheid wil ik nogmaals herhalen dat ik belangrijke brieven in een laatste versie onder ogen wil krijgen en het niet accepteer dat deze brieven door jullie getekend en verzonden worden zonder dat ik akkoord heb gegeven.’ Daarna op 13 juni 2005 mailt de verdachte aan [betrokkene 1] , met in de cc [betrokkene 11] : ‘Had hier een kokende en terneergeslagen [betrokkene 2] , dié door de adviseur van cliënt werd uitgefoeterd. Je stuurde namens [R] de facturen van het Italiaanse bedrijf, maar ook de factuur van de offshore naar Italië. Op dit laatste staat natuurlijk de doodstraf..... Het geeft aan dat de kern van de zaak toch nog niet helemaal duidelijk is en derhalve stel ik voor dat je voor de [A] UK handelstak ALLE correspondentie die de deur uitgaat Iaat nazien door [betrokkene 11] . Dit ter bescherming van ons allen, maar bovenal van cliënten.’ Ook informeert de verdachte op 15 maart 2007 [betrokkene 11] en [betrokkene 4] over ontwikkelingen in Monaco waarbij activiteiten voor facturen en overeenkomsten een rol spelen: ‘Vandaag werden 7 offshores verkocht in Monaco, totaal tot nu op 48 voor dit jaar. Daarbij de deals... tja dat loopt dan toch niet gek...’

Het hof verwijst overigens op dit punt nog naar wat hierna in de verschillende zaaksdossiers wordt overwogen en bewezen geacht, en naar de daar gebruikte bewijsmiddelen.

Betrokkenheid bij de inhoud van facturen

De verdachte mailt op 9 oktober 2007 aan [betrokkene 12] de gegevens van een boot van een Spaanse cliënt en verzoekt haar een conceptfactuur op te maken. Uit de meegezonden e-mails tussen de verdachte en ene ‘ [betrokkene 18] ’ volgt dat [betrokkene 18] een factuur vraagt voor bemiddeling bij de aankoop van een boot door het bedrijf [S] . Onderaan een e-mail van de verdachte staat de volgende tekst van [betrokkene 18] : “The concept of the invoice could be, either related with consulting in the area of engineering related to water technologies, sea research, etc or in relation to the purchase ofthe boat in Holland. Maybe you could put something like research, and finding of a boat for the company [S] in the market. Consultancy and advise as well as assistance in the purchase of the boat etc etc etc. Please send the invoice to me with the details for the payment to my office, either by fax or by mail.” De verdachte mailt aan [betrokkene 18] dat hij een maritieme onderneming beschikbaar heeft voor dat doel: ‘we have a Maritime company available in Amsterdam, the Netherlands for that purpose. I suggest to use the following wording for the work done: For professional services rendered in respect of finding a suitable boat in the market, related consultancy, research and assistance in the purchase of the boat.”(...) Uit deze e-mails volgt dat de klant een suggestie doet voor een omschrijving van werkzaamheden die zouden zijn verricht. De verdachte mailt een omschrijving die vervolgens op de factuur is vermeld en informeert de klant dat het beter is als.de gegevens van de boot ook op de factuur staan. De betaling van de factuur vindt plaats op 17 oktober 2007.

Op 5 februari 2009 mailt de verdachte aan onder andere [betrokkene 11] : ‘Laten we vandaag even spreken, wat doet [betrokkene 19] ? Schepen, antiek ? Wie houdt daar zicht op, geloof niet dat [T] dat doet. Ik zal afschriften etc opvragen en zal de administratie hier gaan doen’.

In een e-mailbericht van 8 oktober 2010 van de verdachte aan [betrokkene 12] schrijft hij: [K] : ‘Bij intangible natuurlijk geen Brand..Een brand is een merk. Het gaat hier om...jawel... Patents, patenten. In de toelichting dan: “This item represents the acquisition cost of various patents in respect of a so called power breather”. Een meedenker begrijpt dat dit goed is voor de substance..Helemaal mooi natuurlijk als je dan een overzicht maakt van patent number en country....maar ja zal wel geen zicht op zijn... we doen ook maar wat tenslotte...’

Uit een e-mail van 8 november 2007 volgt dat de verdachte aan [betrokkene 12] vraagt om kopieën van een factuur en nadat hij deze heeft gekregen verzoekt hij om wat meer informatie over de activiteiten. In een e-mailwisseling van 15 juni 2011 over ‘Subject Nature (.. .) vraagt [betrokkene 11] aan de verdachte: ‘ [verdachte] , Kun jij op basis van bijgesloten facturen een factuur vanaf [E] sturen voor Euro 408.500? Hierop antwoordt de verdachte: ‘Dacht al waar blijven ze... altijd lekker..’

Op 1 december 2012 vraagt [betrokkene 20] aan de verdachte hoe hij de door haar opgestelde facturen 9/10 inzake Hisab, opgeslagen in Word op de externe schijf, wil ontvangen. Ze vraagt of deze tezamen met een kopie van de [V] factuur per koerier moet worden verzonden of per e-mail. Op 4 december 2011 vraagt de verdachte haar: ‘Kun je alle omschrijvingen vanaf faktuur 1 in een lijst zetten met omschrijving? Dus faktuur 1 per omschrijving 1, 2, 3, 4. Faktuur 2. 5. 6, 7. Lijst is dan nl een library..copy paste volgens mij...’ Op 7 december 2011 stuurt [betrokkene 20] een concept, maar ze is er niet zeker van of dit is wat de verdachte bedoelt. Ze vraagt of de verdachte de bedragen er ook op wil of alleen de omschrijvingen. Bijgevoegd is een factuur waarop de datum 15 november 2009 staat, afkomstig van [U] Ltd aan [V] B.V. in Laren, The Netherlands, voor een bedrag van $ 864.500,00 en met vermelding ‘invoice 2009-1 en ‘For our license fees as based on amount as received by you less 5% commission as per Our agreement.’ De verdachte reageert dezelfde dag: ‘Ja zoiets maar liefst in word, gewoon een soort boekenlijst, niet aantallen etc.’

Het hof verwijst overigens ook op dit punt nog naar wat hierna in de verschillende zaaksdossiers wordt overwogen en bewezen geacht, en naar de daar gebruikte bewijsmiddelen.

Conclusie

Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdachte, dat hij geen bemoeienis had met klanten, dat hij niet op de hoogte was van misbruik van de doorstroomstructuren doordat er sprake was van fictieve activiteiten, dat hij geen wetenschap had van valse facturen en/of overeenkomsten en dat hij op werknemers in Amsterdam kon en mocht vertrouwen, geen steun vindt in de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen. De verdachte was degene die de gang van zaken op het kantoor in Amsterdam nauwlettend volgde, ook na zijn vertrek naar Monaco en vervolgens naar Dubai. Hij had vaak contact met klanten en over klanten, aldus onder meer de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 11] en [betrokkene 2] . Hij instrueerde werknemers in Amsterdam over de inhoud van facturen en het opstellen van overeenkomsten. Ten aanzien van die gevallen waarin sprake was van verzonnen activiteiten van klanten zijn er concrete aanwijzingen dat de verdachte daarvan op de hoogte was. De e-mail over [betrokkene 19] waarin iets over schepen of antiek wordt geopperd en de omschrijving op de factuur van [S] in combinatie met de overige bewijsmiddelen bevestigen dit. Dat de verdachte zich van deze praktijk bewust was, kan ook worden afgeleid uit het e-mail bericht van oktober 2010 aan [betrokkene 12] waarin hij schrijft: ‘We doen ook maar wat tenslotte’. De verklaring van getuige [betrokkene 11] , dat de verdachte op de hoogte was van de valsheid van documenten, wordt onder meer ondersteund door het bericht van december 2012 waarin [betrokkene 20] aan de verdachte informatie vraagt over het opstellen van valse facturen over 2009 en 2010. Het hof zal gelet op het voorgaande het verweer, dat de verdachte geen wetenschap had van valse facturen en/of overeenkomsten verwerpen.

[…]

Feitelijke leiding

Het hof stelt voorop dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

• het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;

• de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;

• de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf;

• de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zódanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedraging.

De strafbare handelingen van de verdachte en zijn mededaders voor zover deze betrekking hebben op de feiten 2 tot en met 12, zijn in hoofdzaak verricht in naam van vennootschappen van de [A] / [B] groep. Deze vennootschappen waren bedoeld om activiteiten te verrichten zoals in de omschrijving van hun statuten was opgenomen, zoals bijvoorbeeld werkzaamheden op het gebied van intellectuele eigendom, vastgoedtransacties of zeescheepvaart. Alle overeenkomsten en facturen die werden opgesteld om uitvoering te geven aan constructies om belasting te ontduiken in EU landen, werden opgesteld op naam van de inhouse rechtspersonen en pasten binnen hun normale bedrijfsuitoefening. Dat de gedragingen dienstig zijn geweest aan de rechtspersonen wordt afgeleid uit de vergoedingen die werden gekregen als gevolg van de ontvangst en doorbetaling van bedragen via de inhouse vennootschappen. Deze vergoedingen waren aanzienlijk hoger dan de vergoedingen die werden bedongen van klanten van doelvennootschappen die de traditionele trustactiviteiten verzorgden en waarvan de UBO’s bekend waren. De vergoedingen lagen daarvoor in de regel tussen de € 7.500,00 en € 15.000,00 per jaar.

De personen die formeel en materieel zeggenschap hadden over de activiteiten van de rechtspersonen bepaalden dat en op welke wijze vorm werd gegeven aan de ontduikingsconstructies. In overleg met de klanten bepaalden zij wat de aard van de activiteiten van de inhouse vennootschap zogenaamd zou zijn. Dit leidt er toe dat deze rechtspersonen erover konden beschikken of de gedragingen al dan niet zouden plaatsvinden en deze gedragen blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersonen werden aanvaard.

Hiervoor is reeds vermeld dat de verdachte (op enig moment) formele zeggenschap had bij de inhouse vennootschappen die in de tenlastelegging worden genoemd, hetzij omdat hij middellijk of onmiddellijk aandeelhouder was, hetzij omdat hij bestuurder is geweest. Dit geldt ook voor de bij de constructies betrokken vennootschappen [C] en [H] . Wat [E] betreft is hij 100% DGA vanaf de oprichting in 2007, en via [E] voor 50% in [H] . Ook nadat de verdachte was vertrokken naar Monaco en vervolgens naar Dubai en formeel geen bestuurder meer was, verrichtte de verdachte werkzaamheden ten behoeve van de betreffende rechtspersonen en behield hij materieel de zeggenschap in deze vennootschappen. In de tijd dat de verdachte in Monaco verbleef, kreeg [C] klanten doorgestuurd van de CMB bank in Monaco. De verdachte was onder andere met [betrokkene 2] degene die in Monaco de zaken voor klanten regelde en aanstuurde. In aansluiting daarop gaf de verdachte instructies aan de directie en personeelsleden van de inhouse vennootschappen in Amsterdam. Daarbij valt op dat hij in bepaalde gevallen instructies geeft aan medewerkers in Amsterdam, door bijvoorbeeld een concept fax of email aan te leveren, terwijl zijn naam in de correspondentie met de klant niet zichtbaar is. De verdachte was ook goed op de hoogte van wensen van klanten en knelpunten die zich konden voordoen. Hiervoor geldt eveneens dat de verdachte in de meeste zaaksdossiers buiten beeld bleef en instructies aan andere medewerkers gaf die met vermelding van hun naam werden uitgevoerd.

Conclusie

De conclusie op basis van het vorenstaande is dat er wat betreft de ten laste gelegde feiten sprake is geweest van strafbare handelingen, gepleegd in de sfeer van de daarbij betrokken rechtspersonen. Zij zijn immers door die rechtspersonen verricht in hun normale bedrijfsuitoefening en de gedragingen zijn ook dienstig geweest aan het door die rechtspersonen uitgeoefende bedrijf. De verboden gedragingen zijn het onvermijdelijke gevolg geweest van beleid van de verdachte als feitelijk leidinggever. De verdachte was bekend met de handelwijze in de trustsector. Op enig moment is hij met behulp van inhouse doelvennootschappen belastingontduikingconstructies (al dan niet via [betrokkene 11] en/of [betrokkene 2] ) gaan aanbieden aan klanten waaraan hij flink kon verdienen. Hij wist dat deze constructies niet in overeenstemming waren met de bestaande rulingpraktijk en hij heeft instructies gegeven om valse documenten op te stellen en in dossiers van de rechtspersonen op te nemen. Via zijn (middellijk) aandeelhouderschap bewerkstelligde hij dat hij de beschikking kreeg over de opbrengsten hiervan. Aldus heeft hij opzettelijk leiding gegeven aan het (mede)plegen van handelen in strijd met artikel 225, eerste en tweede lid, Sr en gewoontewitwassen zoals is ten laste gelegd, voor zover een en ander in het hierna volgende bewezen wordt geacht. Het hof verwijst voor de bewijsmiddelen mede naar de afzonderlijke zaaksdossiers en de daar opgenomen overwegingen en conclusies.”

7. Het middel bevat een klacht over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 3] en valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van het verzoek. De tweede deelklacht houdt in dat de afwijzing – in het licht van de post-Keskin-jurisprudentie – zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

8. In de appelschriftuur van 26 december 2018 is namens de verdachte verzocht om onder meer de getuige [betrokkene 3] te horen. Dat verzoek is als volgt toegelicht:

“Adviseur en quasi commissaris [betrokkene 3] wonende te Hilversum. Nu de RB haar uitspraak baseert op een opmerking van [betrokkene 3] dat [verdachte] de touwtjes stevig in handen had en de RB dit uitlegt als dat [verdachte] dus op de hoogte was van de valsheden, dient [betrokkene 3] nader te worden gehoord om zijn uitspraak verder toe te lichten. [betrokkene 3] verkocht ook de trustportefeuille van [G] aan [betrokkene 1] en [verdachte] . In deze portefeuille bevonden zich inhouse doorstroomvennootschappen en naar dit model zijn later de handelstakactiviteiten binnen [A] ontplooid. [betrokkene 3] verklaarde bij de RC dat deze activiteiten mede toezagen op geldstromen naar taxhavens. [betrokkene 3] kan derhalve verklaren als deskundige nu de RB bijvoorbeeld stelt dat documenten vals zijn omdat de Nederlandse vennootschap de werkzaamheden niet zelf uitvoerde en ook niet op de faktuur vermeldde dat een derde deze werkzaamheden uitvoerde. [betrokkene 3] kan als specialist verklaren over het gangbare rulingbeleid, aangezien de RB stelt dat het ontbreken van een ruling een red flag is.”

9. De raadsman van de verdachte heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] op de regiezitting van 22 september 2020 herhaald en wat betreft de onderbouwing van het verzoek verwezen naar hetgeen in de appelschriftuur daaraan ten grondslag is gelegd.

10. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 3] bij beslissing van 22 september 2020 afgewezen. Deze afwijzing heeft het hof als volgt gemotiveerd:

“het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] als getuige en/of deskundige wordt afgewezen, omdat [betrokkene 3] reeds is gehoord door de rechter-commissaris en het hof de noodzaak tot een hernieuwde ondervraging van [betrokkene 3] gelet op de onderbouwing niet is gebleken.”

De eerste deelklacht

11. De stellers van het middel klagen ten eerste dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] . Volgens hen is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 418 lid 2 Sv omdat de verdachte in eerste aanleg niet werd bijgestaan door een raadsman en hem in strijd met artikel 187a Sv ook geen raadsman is toegevoegd. Daardoor zou er geen sprake zijn van “een procedure op tegenspraak in de geest van de wet”, zodat het hof ten onrechte (op grond van artikel 418 lid 2 Sv) het noodzaakcriterium heeft toegepast.

12. Artikel 418 lid 2 Sv luidt:

“In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.”

13. Deze bepaling maakt een uitzondering op de hoofdregel dat getuigenverzoeken die bij appelschriftuur worden gedaan, door de rechter in hoger beroep beoordeeld moeten worden aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Indien (i) de procedure in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en (ii) de getuige in eerste aanleg ter terechtzitting dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, kan de rechter de oproeping van de getuige weigeren op grond van het noodzaakcriterium.

14. Het hof heeft kennelijk toepassing willen geven aan deze bepaling. Het hof heeft immers overwogen dat [betrokkene 3] reeds in eerste aanleg door de rechter-commissaris is gehoord en heeft het bij appelschriftuur gedane getuigenverzoek vervolgens afgewezen omdat de noodzaak tot een hernieuwde ondervraging niet is gebleken. Het hof is in dat verband dus kennelijk ook van mening geweest dat – zoals artikel 418 lid 2 Sv vereist – de procedure in eerste aanleg kan worden aangemerkt als een “procedure op tegenspraak”. De vraag die de stellers van het middel opwerpen is of het hof de procedure in eerste aanleg als zodanig heeft kunnen aanmerken.

15. Bij de bespreking van die vraag merk ik eerst op dat de ‘procedure op tegenspraak’ moet worden afgezet tegen de ‘procedure bij verstek’. Meer smaken zijn er niet; een procedure heeft ofwel op tegenspraak, ofwel bij verstek plaatsgevonden. In dat verband is van belang dat van een procedure bij verstek op grond van artikel 280 lid 1 Sv slechts sprake kan zijn als de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen, terwijl hij bovendien geen door hem gemachtigde raadsman de verdediging ter terechtzitting laat voeren op grond van artikel 279 lid 2 Sv. Een procedure op tegenspraak betekent dus niet veel meer dan dat de verdachte (of een door hem daartoe gemachtigde advocaat) op enig moment in de procedure is verschenen en de kans heeft gehad om – in tegenstelling tot bij een procedure bij verstek – de beschuldigingen tegen te spreken.1.

16. In de onderhavige zaak is de verdachte in eerste aanleg op elk van de acht inhoudelijke terechtzittingen aanwezig geweest en heeft hij bij die gelegenheid tevens uitgebreid zijn eigen verdediging gevoerd. Het hof heeft de procedure in eerste aanleg dus terecht en niet onbegrijpelijk als een procedure op tegenspraak aangemerkt.

17. Nu verder niet ter discussie staat dat de getuige [betrokkene 3] in eerste aanleg door de rechter-commissaris is gehoord, heeft het hof op grond van artikel 418 lid 2 Sv terecht het noodzaakcriterium aangelegd. De omstandigheid dat de ondervraging van [betrokkene 3] volgens de stellers van het middel niet kan gelden als een “ondervraging van een getuige met een toereikende invloed van de verdediging op de totstandkoming” maakt dat niet anders. Dat kan immers niet tot het oordeel leiden dat de procedure als geheel niet als een procedure op tegenspraak kan worden aangemerkt.2.

18. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht

19. Deze deelklacht houdt in dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 3] – in het licht van de post-Keskin-jurisprudentie en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM – zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

20. Uit de bespreking van de eerste deelklacht volgde reeds dat het hof terecht het noodzaakcriterium heeft aangelegd. Dat neemt evenwel niet weg dat de concrete toepassing van dat criterium door het hof in retrospectief – want het hof kon hier ten tijde van de beslissing op het verzoek op 22 september 2020 niet bekend mee zijn – wordt beïnvloed door hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft overwogen in zijn arrest van 21 april 2021. In dit post-Keskin-arrest heeft de Hoge Raad zijn jurisprudentie over de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen als volgt bijgesteld:

“2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.”3.

21. De bijstelling uit het post-Keskin-arrest ziet (enkel) op getuigen ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Een verzoek tot het horen van dergelijke getuigen hoeft de verdediging op grond van dit arrest niet langer nader te onderbouwen; het belang van de verdediging bij dat verzoek wordt verondersteld. De rechter kan een dergelijk verzoek daarom niet langer afwijzen op de enkele grond dat het verzoek niet of onvoldoende in onderbouwd.

22. Voor de onderhavige zaak is om te beginnen van belang of er ten aanzien van de getuige [betrokkene 3] überhaupt sprake is van een ‘Keskin-situatie’. In dat verband merk ik op dat de verklaring van [betrokkene 3] in ieder geval is aan te merken als een verklaring met een belastende strekking, reeds omdat zowel de rechtbank als het hof de verklaring in hun bewijsredenering gebruiken. In het onderhavige geval speelt met name de vraag of kan worden gezegd dat de verdediging het ondervragingsrecht reeds heeft uitgeoefend, nu [betrokkene 3] in eerste aanleg bij de rechter-commissaris is gehoord en de verdachte kennelijk – althans zo leid ik uit het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 3] af – vooraf schriftelijk via de rechter-commissaris vragen heeft kunnen indienen aan [betrokkene 3] die de rechter-commissaris vervolgens aan hem heeft gesteld. In de toelichting op het middel betogen de stellers van het middel in dat verband dat de verdediging geen “adequate gelegenheid is geboden om invloed uit te oefenen op de totstandkoming van die verklaring en de betrouwbaarheid van die verklaring van deze getuige te toetsen.” Nu de verdachte in eerste aanleg tijdens het verhoor van [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris niet van rechtsbijstand was voorzien en het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 3] in hoger beroep is afgewezen, is het enkele oordeel van het hof dat de noodzaak tot een hernieuwde ondervraging niet is gebleken volgens hen niet zonder meer begrijpelijk.

23. Het uitoefenen van het ondervragingsrecht betekent in de kern dat de verdediging een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van een getuige heeft gehad.4.Het EHRM spreekt in dit verband van een “adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him”.5.Van een dergelijke ondervragingsmogelijkheid zal in ieder geval sprake zijn als de verdediging fysiek aanwezig is bij het verhoor van de getuige en daarbij rechtstreeks alle vragen aan de getuige kan stellen die zij wenst. Als de verdediging er zelf voor kiest tijdens dat verhoor geen vragen te stellen aan de getuige, komt het uitblijven van een ondervraging in beginsel voor eigen rekening.6.Voor het EHRM is de fysieke aanwezigheid van de verdediging bij een verhoor dus een belangrijk punt. In dat geval wordt in beginsel aangenomen dat er een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid is geweest.7.Echter, ook wanneer de verdediging bij de ondervraging van de getuige wel enige beperkingen heeft ondervonden, hoeft dat niet zonder meer tot de conclusie te leiden dat er geen sprake is geweest van een “adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him”; dat hangt af van de vraag hoe ingrijpend die beperkingen zijn geweest.8.Zo nam het EHRM in de zaak Bosti bijvoorbeeld aan dat het horen van de getuige op de terechtzitting per videoverbinding, terwijl de verdediging daarbij alle gelegenheid had gekregen om vragen te stellen, een voldoende behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid inhield.9.In de zaak Melnikov kwam het EHRM wel tot de conclusie dat een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid had ontbroken.10.De verdachte was in die zaak – buiten de aanwezigheid van zijn raadsman – aanwezig geweest bij een confrontatieverhoor met de getuige, maar had bij die gelegenheid geen vragen gesteld. Het EHRM overwoog in dat verband dat het onwaarschijnlijk was dat de verdachte had begrepen dat dit de gelegenheid was om de getuige te ondervragen en twijfel te zaaien over zijn betrouwbaarheid. Verder wijs ik nog op de zaken Paić en Scholer waarin de verdediging niet fysiek aanwezig was bij het verhoor, maar wel de kans had gekregen om vooraf vragen voor de getuige op schrift te stellen.11.Deze indirecte manier van het uitoefenen van het ondervragingsrecht wordt door het EHRM niet gezien als een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid, maar als een “counterbalancing factor” voor het ontbreken daarvan.12.De enkele omstandigheid dat de verdediging schriftelijke vragen heeft mogen stellen aan de getuige kan in zoverre dus niet leiden tot de conclusie dat gesproken kan worden van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid.

24. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Uit het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 3] leid ik af de verdachte niet fysiek bij dat verhoor aanwezig was. Ook vond dat verhoor plaats in een fase van het onderzoek waarin de verdachte niet langer beschikte over een raadsman. De verdediging is derhalve niet bij het verhoor aanwezig geweest. Wel blijkt uit het proces-verbaal van het verhoor dat de getuige antwoord heeft gegeven “op vragen van de heer [verdachte] gesteld door de rechter-commissaris”. Kennelijk heeft de verdachte de gelegenheid gekregen van de rechter-commissaris om zijn vragen voor getuige [betrokkene 3] schriftelijk over te leggen, waarna zij door de rechter-commissaris aan de getuige zijn gesteld. Naar mijn oordeel vormen deze feiten en omstandigheden onvoldoende grond voor het oordeel dat er sprake is geweest van een “adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him” ten aanzien van de getuige [betrokkene 3] . Daarbij neem ik vooral in aanmerking dat de verdachte niet fysiek bij het verhoor aanwezig is geweest om zijn vragen aan de getuige te stellen, terwijl hij ook niet over een raadsman beschikte die dat namens hem kon doen. De omstandigheid dat de verdachte de mogelijkheid heeft gekregen tot het stellen van schriftelijke vragen leidt bovendien niet tot een ander oordeel, omdat die omstandigheid volgens het EHRM slechts kan worden aangemerkt als een compenserende maatregel voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid.

25. Op grond hiervan moet de conclusie zijn dat de verdediging het ondervragingsrecht ten aanzien van [betrokkene 3] niet behoorlijk en effectief heeft kunnen uitoefenen, zodat de bijstelling uit het post-Keskin-arrest van de Hoge Raad van toepassing is. Nu het hof in verband met het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] slechts heeft overwogen dat de noodzaak daarvan gelet op de onderbouwing niet is gebleken, is de afwijzing van dat verzoek – gelet op de bijstelling uit het post-Keskin-arrest – niet zonder meer begrijpelijk. Ook merk ik op dat het hof er in zijn arrest geen blijk van heeft gegeven dat dit punt is betrokken in de beoordeling van de vraag of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.13.

26. De tweede deelklacht is terecht voorgesteld.

Voldoende belang bij cassatie?

27. Vervolgens heb ik mij afgevraagd of de verdachte voldoende belang heeft bij cassatie op grond van de terecht voorgestelde tweede deelklacht. In dat verband wijs ik op de lijn in de post-Keskin-jurisprudentie waarin niet elke ontoereikend gemotiveerde afwijzing van een getuigenverzoek of elk verzuim om te beoordelen of de procedure in haar geheel heeft voldaan aan de eisen van artikel 6 EVRM, tot cassatie hoeft te leiden. Cassatie kan achterwege blijven als uit de processtukken blijkt dat het hof zonder meer tot het oordeel had kunnen komen dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid niet leidt tot een schending van het recht op een eerlijk proces. In dat verband moet worden gelet op het driestappenplan dat het EHRM gebruikt om te beoordelen of de procedure in haar geheel – ondanks het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid – eerlijk is verlopen: (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet is uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring voor de bewezenverklaring en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.14.

28. Van het ontbreken van belang bij cassatie is bijvoorbeeld sprake als de getuigenverklaring in het licht van de gehele bewijsvoering van zodanig ondergeschikte betekenis is dat de verklaring als bewijsmiddel kan worden weggedacht zonder dat dat de motivering van de bewezenverklaring tekort doet schieten.15.Ook het bestaan van factoren die het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid in meer of mindere mate compenseren kunnen worden betrokken bij de vraag naar het belang van de verdachte bij cassatie.16.

29. Het hof heeft de verklaring van de getuige [betrokkene 3] ten eerste gebezigd voor de overweging dat de verdachte “op de hoogte [was] van de wijze waarop acceptabele doorstroomconstructies moesten worden opgezet.” Deze overweging staat ingeklemd tussen enerzijds het oordeel van het hof dat de opgezette doorstroomstructuur geen legale, algemeen geaccepteerde constructie was en anderzijds het oordeel van het hof dat het “nooit de bedoeling is geweest om een doorstroomfaciliteit te leveren” die aan de geldende regels voldeed. De overweging dat de verdachte wel wist hoe legale, algemeen geaccepteerde doorstroomconstructies moesten worden opgezet, gebruikt het hof als tussenstap tussen deze twee oordelen. Naar mijn oordeel is dit onderdeel van de verklaring van [betrokkene 3] van zeer geringe betekenis voor de bewezenverklaarde feiten. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verklaring van [betrokkene 3] gaat over de verdachte zelf, terwijl de overweging van het hof met name ziet op de gedragingen van de in de tenlastelegging voorkomende rechtspersonen. De vraag of de verdachte aan deze door de rechtspersonen gepleegde strafbare feiten feitelijk leiding heeft gegeven, beantwoord het hof pas later in zijn arrest. Voor de bewezenverklaring is dus vooral van belang dat is vastgesteld dat opzettelijk doorstroomfaciliteiten zijn geleverd die in strijd waren met de geldende regels. Voor dat oordeel biedt de bewijsvoering van het hof voldoende aanknopingspunten. Hierbij kan worden gewezen op het voor het bewijs gebruikte verslag van [betrokkene 4] , de verklaring van [betrokkene 2] en de verklaring van [betrokkene 9] , waaruit – samengevat – volgt dat de ‘ultimate beneficial owners’ (UBO’s) van de bij de structuur betrokken vennootschappen soms bewust onbekend werden gehouden en dat er in twee zaaksdossiers sprake was van fictieve facturen die waren bedoeld om het geld naar het buitenland te sluizen. Ook de verdachte heeft overigens zelf verklaard dat hij wist dat UBO’s van alle bij de structuur betrokken vennootschappen op grond van de geldende regels bekend moesten zijn, terwijl dat – zo stelt het hof vast – niet de praktijk bij het trustkantoor van de verdachte was.

30. Verder heeft het hof de verklaring van [betrokkene 3] mede ten grondslag gelegd aan de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte niets wist van het antedateren van overeenkomsten en facturen en dat hij weinig contact met klanten had. Naar mijn oordeel moet ook hier de conclusie zijn dat de bewezenverklaring zonder meer toereikend gemotiveerd blijft als de verklaring van [betrokkene 3] wordt weggedacht. De feiten en omstandigheden die blijken uit zijn verklaring – die in de kern inhouden dat de verdachte ook na zijn vertrek uit Nederland nauw bij het trustkantoor betrokken bleef en van de klanten op de hoogte was – volgen immers ook uit andere door het hof gebruikte verklaringen. Ik wijs daarbij in het bijzonder op de verklaringen van [betrokkene 12] en [betrokkene 11] . [betrokkene 12] heeft verklaard dat zij de instructies van de verdachte volgde en dat zij niet mochten handelen zonder daaraan voorafgaande toestemming van de verdachte. Daarnaast vindt de verklaring van [betrokkene 3] steun in de verklaring van [betrokkene 11] , die heeft verklaard dat de verdachte “hem wel eens belde dat hij een klant had gesproken.” Ook heeft hij verklaard dat nieuwe klanten altijd bij de verdachte of [betrokkene 2] werden gemeld, dat [betrokkene 2] en de verdachte over de klanten spraken en dat de verdachte de laatste zeggenschap had bij problemen die klanten en de bedrijfsvoering betroffen.

31. Uit hetgeen ik hiervoor heb betoogd, volgt dat de verklaring van de getuige [betrokkene 3] niet van doorslaggevende betekenis is geweest voor de bewezenverklaring. Als zijn verklaring wordt weggedacht is de bewezenverklaring nog steeds zonder meer toereikend gemotiveerd. Daarbij kan tot slot ook nog worden gewezen op het bestaan van een aantal factoren die het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van [betrokkene 3] voor de verdediging enigszins compenseren. De belangrijkste is dat de verdachte schriftelijke vragen heeft kunnen stellen aan de getuige. Daarnaast wijs ik er in dit verband op dat de getuige niet door opsporingsambtenaren, maar door de rechter-commissaris als onafhankelijke, rechterlijke autoriteit is ondervraagd. Ook daarin kan enige compensatie worden gevonden.

32. Al met al meen ik dat het hof de vraag of de procedure op dit punt heeft voldaan aan het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM niet anders dan bevestigend had kunnen beantwoorden. Daarom heeft de verdachte onvoldoende belang bij cassatie.

Slotsom eerste middel

33. Het middel is ten dele terecht voorgesteld, maar hoeft niet tot cassatie te leiden.

34. Het middel valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht houdt in dat de berechting van de verdachte over twee feitelijke instanties geen “fair trial as a whole” in de zin van artikel 6 EVRM heeft opgeleverd. De tweede deelklacht houdt in dat het door de verdediging gevoerde verweer – inhoudende dat het hof de zaak had moeten terugwijzen naar de rechtbank – door het hof is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans niet zonder meer begrijpelijk zijn.

Inleidende opmerkingen over het procesverloop in eerste aanleg

35. Vanaf het moment dat de verdachte in de loop van 2014 bekend werd met zijn vervolging in deze zaak, heeft hij zichzelf van rechtsgeleerde bijstand voorzien. In deze eerste fase van het onderzoek hebben meerdere getuigenverhoren door de rechter-commissaris plaatsgevonden, waarbij de raadsman van de verdachte aanwezig was.

36. In september 2015 berichtte de verdachte aan de rechter-commissaris dat hij zijn eigen verdediging zou gaan voeren en dat hij afscheid zou gaan nemen van zijn raadslieden. De rechter-commissaris heeft daarop op 11 september 2014 onder meer het volgende aan de verdachte geschreven:

“Ik ben zeker niet gelukkig met het feit dat u niet langer van rechtskundige bijstand zult zijn voorzien. Alle proceshandelingen zullen vanaf nu plaatsvinden zonder iemand die speciaal uw belangen in het oog houdt. Gelet op de omvang en de complexiteit van de zaak is dit niet zonder risico. Fysiek verblijft u zelf op grote afstand. Kortom: u geeft het vervolg van de zaak tot aan de zitting volledig uit handen, en wel aan een rechter-commissaris van wie u – laten wij er geen doekjes om winden – al geruime tijd betwijfelt of zij de merites van de zaak wel voldoende doorgrondt en voldoende weerwoord kan bieden aan de officieren van justitie. Ik wil dat u dit goed beseft.”

37. De verdachte reageerde op 14 september 2014 als volgt op dit bericht:

“Met uw stelling dat ik het vervolg van de zaak volledig uit handen geef ben ik het (eveneens) niet eens. Het is eerder andersom. Ik heb vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek een recht dat mij wettelijk toekomt – n.l. om mijn eigen verdediging te voeren – uit handen gegeven aan mijn raadsman en geef er nu vooralsnog de voorkeur aan van deze wettelijke bevoegdheid weer gebruik te maken. Niet uit handen, nee in handen. De grote afstand is zeker een probleem en ik heb daar getracht iets aan te doen door aan te bieden naar Nederland te komen, maar dat zal slechts gaan na overeenstemming met de officieren te hebben bereikt en dat valt niet te verwachten. Ik heb dus ook niet het idee dat ik het vervolg van de zaak in uw handen leg. Zoals u reeds aangaf, u bent geen sparringpartner, bemoeit zich niet met processtrategie en wat dies meer zij en staat op afstand van partijen. En dat is maar beter ook zou ik zeggen. Mijn vragen aan getuigen geef ik zonder reserve aan u af; het gaat er niet om of een getuige iets in mijn voordeel of nadeel gaat verklaren. Een getuige moet naar waarheid verklaren, daar zal ik het ook mee moeten doen, maar merk daar direct bij op dat ik wat dat betreft mij geen zorgen maak. Waar niets is gaat niets komen.”

38. De verdachte heeft vanaf dat moment zijn eigen verdediging gevoerd tijdens het voorbereidend onderzoek. In aanloop naar de eerste regiezitting in eerste aanleg – op 19 juli 2017 – schreef de verdachte een uitgebreide mail naar de rechtbank met daarin een aantal verweren en onderzoekswensen. Ook gaat de verdachte daarbij in op het feit dat hij zijn eigen verdediging voert:

“2. Eigen verdediging

Het onderzoek verliep buitengewoon traag wat mede werd veroorzaakt door het feit dat dit het eerste financiële onderzoek was van de rechter-commissaris en zij met financiële zaken weinig affiniteit leek te hebben en veel verzoeken van de verdediging afdeed met de motivering dat het verzochte niet van belang was voor een door de rechtbank te nemen beslissing. Destijds liet mijn raadsman zich aan mij ontvallen dat hem was gevraagd een beoordeling te schrijven over de rechter-commissaris wat ik destijds ter kennisgeving aannam, maar jaren later, toen ik begreep dat de rechter-commissaris tot raadsheer was benoemd leek mijn eerder gevoel te kloppen dat de rechter-commissaris het onderzoek als vervelend ervaarde, te lang vond duren en vooral bezig was met haar eigen loopbaan. Dit geldt evenzeer voor mijn raadsman die inmiddels is overgestapt naar het OM. Geen van beiden vroegen door als het nodig was of legde een getuige het vuur aan de schenen of traden op tegen getuigen die evident zaten te liegen ofwel een opvallend selectief geheugenverlies aan de dag legden. Maar ook de wel heel amicale banden tussen de juridische tripartite (rechterlijke macht, OM en advocatuur) waarbij men kennelijk regelmatig bij elkaar langsgaat voor een kop koffie en na afloop van verhoren in Monaco met elkaar een biertje drinkt, vielen mij op. Het bevestigt mij in het vermoeden dat partijen deze amicaliteit in stand houden omdat je elkaar In de toekomst nog wel eens nodig kan hebben en in een andere hoedanigheid treft. Deze kritiek heb ik regelmatig geuit tegenover mijn raadsman die mij overigens voor zijn adviezen inmiddels 200,000 Euro had gerekend, wat een aanzienlijk deel van ons spaargeld was. De overstap van mijn raadsman naar het OM heb ik voorspeld en says it all. Ik heb de hiervoor beschreven situatie als storend ervaren en niet in het belang van een verdachte en dit is de reden dat ik besloot mijn eigen verdediging te gaan voeren.

Overigens levert dit tot op heden geen problemen op in de contacten met de rechter-commissaris en de officieren en alhoewel enige onwennigheid en achterdocht merkbaar was bij aanvang, lopen die contacten eigenlijk goed en vriendelijk.

Het ten lastegelegde is na zeven jaar zwalkend onderzoek bijzonder mager en steekt schril af tegen de aanvankelijke insteek. Gaandeweg veranderde de insteek ook en alhoewel het aanvankelijk zou gaan om een megafraude, oplichting en het faciliteren van belastingfraude waarmee een landsbelang zou zijn gemoeid, zou het nu nog slechts gaan om "feitelijke valsheden" en wel een aantal valse facturen en contracten. Maar daar heb je toch geen 7 jaar onderzoek voor nodig zou je dan zeggen?

Wat daar ook van zij, de concept tenlastelegging is voor mij betrekkelijk eenvoudig te weerleggen en mijn dossierkennis is beter dan welke dure advocaat ook. Bovendien heb ik de afgelopen jaren een kostbare opleiding gevolgd en mij kunnen verdiepen in het Nederlands strafrecht, dat anders dan het civiel recht betrekkelijk helder is. Voor het overige vertrouw ik op de rechtbank; ik kan bovendien niet anders. Uiteindelijk gaat het er om of de officieren in staat zijn het tenlastegelegde overtuigend te bewijzen en ik weet dat mij niets te verwijten valt en zal dit dan ook bij uw rechtbank aantonen.”

39. Ook tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in eerste aanleg, die plaatsvond op meerdere zittingsdagen tussen 25 september 2018 en 4 oktober 2018, heeft de verdachte zichzelf verdedigd en was hij niet van rechtsbijstand voorzien. Op 10 december 2018 werd de verdachte door de rechtbank veroordeeld. Zowel de verdachte als het openbaar ministerie stelden hoger beroep in tegen dit vonnis. In hoger beroep heeft de verdachte zich vanaf het begin wel van rechtsgeleerde bijstand voorzien.

Tweede deelklacht

40. Ik begin met de bespreking van de tweede deelklacht. Deze deelklacht behelst een klacht over de verwerping van het verweer strekkende tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank.

41. De raadsman van de verdachte heeft op de regiezitting van 22 september 2020 bepleit dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank. Uit de bij die gelegenheid overlegde pleitnota blijkt dat daartoe samengevat is aangevoerd dat de zittingsrechter in eerste aanleg zich niet aan zijn verplichting heeft gehouden om erop toe te zien dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand heeft gedaan. Zowel tijdens de regiezitting op 19 juli 2017 als tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in 2018 heeft de rechtbank namelijk nooit enige aandacht besteed aan het besluit van de verdachte om zijn eigen verdediging te voeren, terwijl er meerdere gronden waren op basis waarvan dat volgens de raadsman in hoger beroep wel in de rede lag. Daarbij wordt onder meer gewezen op de ernst en complexiteit van deze strafzaak en de belangen die daarbij voor de verdachte op het spel stonden. De raadsman van de verdachte komt vervolgens tot de conclusie dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM en dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank. Daartoe voert hij het volgende aan:

“52. Het geconstateerde gebrek maakt dat over de gehele linie niet meer van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM gesproken kan worden. Alhoewel het er voor het EHRM om gaat dat de procedure “as a whole” eerlijk is, kan een gebrek van enig gewicht in een bepaalde fase van de procedure wel degelijk tot het oordeel leiden dat art. 6 EVRM ook daadwerkelijk is geschonden. In dat geval heeft de verdachte geen ‘fair trial’ gekregen.

53. Het ontbreken van effectieve rechtsbijstand op de wijze zoals in het voorgaande beschreven, in een zaak waar voor de verdachte zulke grote belangen op het spel staan als in de onderhavige, heeft te gelden als een zwaarwegend ‘unfair trial’-element. Dit gebrek kan niet gecompenseerd worden door bijstand door een advocaat in hoger beroep. Iedere verdachte heeft immers recht op een eerlijke behandeling van zijn of haar zaak in twee feitelijke instanties. Met enkel rechtsgeleerde bijstand in hoger beroep zou cliënt één van die gelegenheden ten onrechte worden ontnomen.

54. De enige reactie die daarom op het gebrek kan volgen, is terugwijzing van de zaak naar de rechtbank om daar opnieuw behandeld te worden ex art. 423 lid 2 Sv.

55. De vergelijking kan worden getrokken met de rechtspraak van de Hoge Raad over rechterlijke (on)partijdigheid. Wanneer wordt geoordeeld dat de rechterlijke instantie die over een zaak heeft geoordeeld niet onpartijdig is in de zin van art 6 lid 1 EVRM, dient de zaak volgens bestendige jurisprudentie teruggewezen te worden naar de rechtbank. Dit heeft precies te maken met vorenbedoeld recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn of haar zaak in beide feitelijke instanties.

56. Er is geen inhoudelijke grond om, waar het een inbreuk op het recht op rechtsbijstand betreft, niet dezelfde lijn te volgen. Waar het om gaat is dat verdachten bij beide gebreken een nadeel lijden dat niet voldoende gecompenseerd kan worden door alleen een hoger beroep dat wel voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM.

57. Van belang is hier de zogenaamde “kernrol-jurisprudentie”, die zijn aanvang nam met het standaardarrest NJ 1996, 557. In dat arrest overwoog de Hoge Raad:

Voor enkele getallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.

Van een geval als hiervoor onder 5.8 bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM (vgl. EHRM 26 oktober 1984, A.86(1984), NJ 1988,744, onder nr. 33), alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.

Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van. het openbaar ministerie slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.

58. De verdediging legt u voor dat de voorliggende casus, die van [verdachte] , het beginsel dat besloten ligt in artikel 423 lid 2 Sv eveneens terugwijzing vordert, nu de verdachte niet de beslissing van de hoofdzaak door het hof verlangt.

59. Het gaat erom dat er geen raadsman, geen verdediging, een kernrol heeft vervuld of heeft kunnen vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting, zonder dat daarvoor een legitimatie bestaat. De voorliggende situatie is exact de situatie waarin “een” raadsman ten onrechte niet op de hoogte is gebracht van dag en uur van een onderzoek ter terechtzitting.

60. In de kernroljurisprudentie komt regelmatig de situatie voor dat in eerste een verdachte wel ter terechtzitting verschijnt, maar diens raadsman niet. Steevast wordt in die situatie in hoger beroep de zaak teruggewezen naar de rechtbank, ook als in de hoofdzaak beslissingen zijn genomen.

61. De situatie van [verdachte] is precies die situatie. Hij verscheen ter terechtzitting zonder raadsman. Zonder dat ook maar een begin is gemaakt met het verifiëren waarom dat zo was, is de zaak vervolgens in eerste aanleg inhoudelijk behandeld, en is de rechtbank ook doorgegaan met die inhoudelijke behandeling.

[…]

63. Wij verzoeken u daarom exact hetzelfde te doen als wat standaard in de kernrol-jurisprudentie gebeurt, en de zaak derhalve terug te wijzen naar de rechtbank.”17.

42. Het hof heeft dit verweer op de regiezitting van 22 september 2020 als volgt afgewezen:

“Wat betreft het verzoek van de raadsman de zaak terug te wijzen naar de rechtbank: de toetsing dient te geschieden aan de hand van artikel 423 Sv. De hoofdregel is dat de appelrechter de zaak zelf afdoet en dat eventuele fouten uit eerste aanleg kunnen worden hersteld. Dit is nader uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad uit 1996. De Hoge Raad stelt dat terugwijzing ook dient plaats te vinden wanneer zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in artikel 6 EVRM, alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet zijn verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.

De door de verdediging naar voren gebrachte situatie valt niet onder het door de Hoge Raad genoemde geval dat geen sprake zou zijn van een onpartijdige instantie, wat overigens ook niet wordt betoogd door de verdediging. Ook doet zich niet de kernrol-problematiek voor, nu de verdachte er bewust voor gekozen had zich ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak niet te laten bijstaan door een raadsman en er om die reden ook geen raadsman is opgeroepen voor de behandelingen ter terechtzitting in eerste aanleg. Nu het hof ook geen reden ziet de gevallen genoemd in artikel 423 Sv, die zouden dienen te leiden tot terugwijzing van de zaak, verder uit te breiden dan wordt voorgestaan door de Hoge Raad, wordt het verweer van de raadsman strekkende tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank verworpen.”

43. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat namens de verdachte nadrukkelijk argumenten zijn aangevoerd waarom terugwijzing naar de rechtbank geboden is als de verdachte ten onrechte niet van rechtsbijstand is voorzien tijdens getuigenverhoren bij de rechter-commissaris en tijdens zijn eigen ondervraging ter terechtzitting. Het hof zou volgens de stellers van het middel op dit standpunt slechts geantwoord hebben met de enkele mededeling dat het geen reden zag “de gevallen genoemd in artikel 423 Sv, die zouden dienen te leiden tot terugwijzing van de zaak, verder uit te breiden dan wordt voorgestaan door de Hoge Raad”, hetgeen een onbegrijpelijke, dan wel ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer zou inhouden.

44. Met deze klacht wordt door de stellers van het middel miskend dat het hof bij (eind)arrest van 18 november 2021 het (bij pleidooi herhaalde en aangevulde) verweer strekkende tot terugwijzing opnieuw heeft verworpen. In dat verband heeft het hof niet alleen geoordeeld dat de door de verdediging naar voren gebrachte situatie geen reden vormt voor terugwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg, maar ook dat er geen reden bestond voor terugwijzing omdat er geen sprake was van een schending van artikel 6 EVRM en omdat de rechtbank er volgens het hof in de gegeven omstandigheden vanuit mocht gaan dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand had gedaan. De stelling dat het hof slechts op het verweer heeft gereageerd met de enkele mededeling dat het geen reden zag “de gevallen genoemd in artikel 423 Sv, die zouden dienen te leiden tot terugwijzing van de zaak, verder uit te breiden dan wordt voorgestaan door de Hoge Raad”, is dus onjuist, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist.

45. Het bij pleidooi herhaalde en aangevulde verweer strekkende tot terugwijzing – waarnaar ik zojuist in het vorige randnummer verwees – is door het hof als volgt samengevat:

“De raadsman heeft ter gelegenheid van de regiezitting in deze zaak van 22 september 2020 het hof verzocht om op grond van daar aangedragen redenen de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.

Bij pleidooi heeft de raadsman dit verzoek herhaald, evenals de daaraan ter terechtzitting van 22 september 2020 gegeven motivering. De raadsman heeft de motivering aangevuld. Samengevat komt het standpunt van de verdediging erop neer dat de rechtbank haar zorgplicht ten opzichte van de verdachte heeft verzaakt, waardoor de verdachte geen eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft gehad. De rechtbank had geen genoegen mogen nemen met de enkele mededeling van de verdachte dat hij zichzelf zou verdedigen, maar moeten onderzoeken of de verdachte deze afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig had gedaan. Dat is niet gebeurd, terwijl de omvang van het complexe fraudedossier, de duur van het onderzoek in eerste aanleg, de op de ten laste gelegde feiten bedreigde straffen en de omvang van de aangekondigde ontnemingsvordering hiertoe alle aanleiding gaven. Het gevolg was dat een van de personen die een kernrol speelt, in dit geval een raadsman, ontbrak. Naar de mening van de verdediging is sprake van een onherstelbaar gebrek in een behoorlijke rechtspleging.”

46. Zoals ik hiervoor al opmerkte, heeft het hof dit verweer bij arrest van 18 november 2021 opnieuw verworpen. Het hof heeft daarbij de motivering van de verwerping die het op de regiezitting van 22 september 2020 heeft gegeven gehandhaafd. Vervolgens is het hof naar aanleiding van het gevoerde verweer ook uitgebreid ingegaan op de vraag of de rechtbank er in de gegeven omstandigheden vanuit mocht gaan dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand had gedaan en of de procedure in haar geheel heeft voldaan aan de eisen van artikel 6 EVRM, welke vragen het hof beide bevestigend heeft beantwoord (typografische accentueringen zoals in het origineel):

“Overwegingen van het hof

Kernroljurisprudentie en afwezigheid van rechtskundige bijstand

Het hof heeft ten aanzien van het verzoek tot terugwijzing ter gelegenheid van de regiezitting het volgende overwogen en beslist, welke overwegingen en beslissing het hof thans handhaaft:

“Wat betreft het verzoek van de raadsman de zaak terug te wijzen naar de rechtbank: de toetsing dient te geschieden aan de hand van artikel 423 Sv. De hoofdregel is dat de appelrechter de zaak zelf afdoet en dat eventuele fouten uit eerste aanleg kunnen worden hersteld. Dit is nader uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad uit 1996. De Hoge Raad stelt dat terugwijzing ook dient plaats te vinden wanneer zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in artikel 6 EVRM, alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet zijn verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.

De door de verdediging naar voren gebrachte situatie valt niet onder het door de Hoge Raad genoemde geval dat geen sprake zou zijn van een onpartijdige instantie, wat overigens ook niet wordt betoogd door de verdediging. Ook doet zich niet de kernrol-problematiek voor, nu de verdachte er bewust voor gekozen had zich ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak niet te laten bijstaan door een raadsman en er om die reden ook geen raadsman is opgeroepen voor de behandelingen ter terechtzitting in eerste aanleg. Nu het hof ook geen reden ziet de gevallen genoemd in artikel 423 Sv, die zouden dienen te leiden tot terugwijzing van de zaak, verder uit te breiden dan wordt voorgestaan door de Hoge Raad, wordt het verweer van de raadsman strekkende tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank verworpen.”

Het hof begrijpt het standpunt van de verdediging primair zo dat de rechtbank niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan in verband met het recht op bijstand van de verdachte. Als gevolg daarvan heeft volgens de verdediging een raadsman bij de berechting in eerste aanleg ontbroken die een kernrol vervult.

Uitgangspunt is dat het aan de vrije keuze van iedere verdachte is om zich al dan niet te laten bijstaan door een advocaat. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM, dat benadrukt dat een ieder het recht heeft om zichzelf te verdedigen. De verdachte heeft er in eerste aanleg voor gekozen om zijn eigen verdediging te voeren. De onderliggende reden was, zo heeft hij in hoger beroep toegelicht, dat hij het geld waarover hij beschikte aan de opleiding van zijn kinderen wilde besteden en niet aan rechtskundige bijstand.

De verdachte heeft zich op deze vrije keuze ook uitdrukkelijk beroepen. Uit het dossier volgt dat de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam de verdachte bij faxbericht van 11 september 2015 uitdrukkelijk en indringend heeft gewezen op de consequenties van het doen van afstand van rechtskundige bijstand. De verdachte heeft daarop op 14 september 2015 onder meer het volgende geantwoord:

“Met uw stelling dat ik het vervolg van de zaak volledig uit handen geef ben ik het (eveneens) niet eens. Het is eerder andersom. Ik heb vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek een recht dat mij wettelijk toekomt - n.l. om mijn eigen verdediging te voeren - uit handen gegeven aan mijn raadsman en geef er nu vooralsnog de voorkeur aan van deze wettelijke bevoegdheid weer gebruik te maken. Niet uit handen, nee in handen.”

Niet is gebleken dat de verdachte in eerste aanleg op enig moment op deze beslissing is teruggekomen.

Voor enkele gevallen heeft de wetgever het hiervoor weergegeven uitgangpunt, dat het aan de verdachte is om te kiezen of hij zich wel of niet wil laten bijstaan door een raadsman, doorbroken. De vrije keuze doet zich niet voor als de verdachte de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt of als wordt vermoed dat de verdachte een psychische stoornis, een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap heeft en ten gevolge daarvan niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. Dat betekent niet, zo heeft de Hoge Raad in het arrest Hoge Raad 17 november 2009, ECLI:NL:2009:BI2315 overwogen en beslist, dat in de overige gevallen de zorg voor een door artikel 6 EVRM vereiste verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten.

De onderhavige zaak verschilt echter op essentiële punten van de situatie in dat arrest (en die in een latere zaak, HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6406). Daar was sprake van een verdachte die - in hoger beroep en dus in laatste feitelijke instantie - werd berecht en volgens de wet recht had op ambtshalve toevoeging van een raadsman, maar deze niettemin had geweigerd. In het bijzonder in die gevallen kan de zorg voor de verdediging niet steeds en zonder meer aan de verdachte worden gelaten. De reden die de verdachte in de zaak met ECLI-nummer 2009:BI2315 aandroeg voor het weigeren van de toegevoegde raadsman, namelijk dat als hij zich zou hebben laten bijstaan zijn veroordeling al had vastgestaan, gaf te denken en bevatte aanwijzingen dat hij de draagwijdte van zijn keuze niet volledig overzag. Verder was er sprake van een verdenking van een zeer ernstig levensdelict dat bedreigd werd met de zwaarst mogelijke straf, te weten levenslange gevangenisstraf. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep was, naast een langdurige gevangenisstraf, TBS met dwangverpleging gevorderd. Kennelijk waren er ook redenen om een psychiatrisch onderzoek van de verdachte te gelasten, waaraan hij medewerking had geweigerd. Het hof had levenslange gevangenisstraf opgelegd. De Hoge Raad was van oordeel dat

“In de bijzondere omstandigheden van het geval (..) het Hof gehouden (was) in dat opzicht een indringende toets aan te leggen en in dat verband de verdachte in overweging te geven al dan niet in overleg met de aanwezige raadsman en zo nodig na onderbreking of schorsing van de behandeling, zich te beraden omtrent de gevolgen van de door hem ingenomen proceshouding, opdat hij zijn standpunt op enig moment zou kunnen herzien.”

Conclusie

Het hof volgt de raadsman niet in diens kennelijke standpunt dat er in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden van gelijk gewicht als in de door de Hoge Raad besliste en hiervoor weergegeven zaak uit 2009. Het hof heeft in dit verband ook nog acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2021, Hoge Raad 26 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:110. De verdachte had, in tegenstelling tot de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad, geen recht op ambtshalve toevoeging van een raadsman. Er zijn in de onderhavige zaak geen aanwijzingen voor zodanige psychiatrische problematiek dat dat aanleiding zou moeten zijn voor extra voorzichtigheid ten aanzien van zijn wens om zijn eigen verdediging te voeren, of anderszins uitingen die erop wijzen dat hij de draagwijdte van zijn keuze niet volledig overzag. Evenmin was er sprake van een zo ernstig delict als een levensdelict of een vergelijkbare strafbedreiging. De rechtbank mocht er in die situatie van uitgaan dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig was gedaan. Zij hoefde daarvan niet met zoveel woorden in het proces-verbaal of vonnis blijk te geven (zie ook: HR 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:687). Er is dus geen ruimte voor de conclusie dat de rechtbank in de gegeven omstandigheden wegens het ontbreken van rechtsbijstand niet aan de behandeling van de zaak had mogen toekomen. Evenmin is er ruimte voor een beslissing tot terugwijzing om die reden.

Fair trial as a whole

Het hof heeft, gelet op wat de raadsman subsidiair heeft aangevoerd, nog bezien of sprake is geweest in eerste en in tweede instantie van een - as a whole - fair trial in de zin van artikel 6 EVRM. Het hof laat daarbij in het midden of een ontkennende beantwoording van die vraag tot de kennelijk door de raadsman gewenste consequentie - terugwijzing naar de rechtbank - zou kunnen leiden.

Allereerst geldt dat de verdachte in hoger beroep is bijgestaan door een raadsman. Daarbij is ook ruimschoots aandacht geweest voor de gang van zaken in eerste aanleg. Voor zover door de afwezigheid van een raadsman in eerste aanleg sprake is geweest van enig nadeel voor de verdachte, is dat nadeel daarmee in hoger beroep in tweede feitelijke instantie hersteld.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 juli 2017 is de zaak aldaar voorgedragen, zoals de wet voorschrijft. De functie van de voordracht is de bekendmaking van de beschuldiging. De op schrift gestelde voordracht is als bijlage aan het proces-verbaal van de zitting gehecht. Ook langs die weg is de verdachte, nog eens op de hoogte gesteld van de precieze tekst van de, beschuldigingen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 juli 2017 vermeldt geen vordering tot wijziging van de tenlastelegging en het hof heeft een dergelijke vordering ook niet in het dossier aangetroffen.

Voorafgaand aan de (regie)zitting van 19 juli 2017 had de verdachte onderzoekswensen ingediend. De zaak tegen de verdachte werd gelijktijdig behandeld met de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 11] (parketnummer 13/845015-11). In die zaak was wél sprake van eerdere zittingen. Ook hier was de verdediging in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan de zitting onderzoekswensen in te dienen. In de zaak van de medeverdachte [betrokkene 11] is ter terechtzitting van 19 juli 2017 een vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Vervolgens heeft de rechtbank, gelet op die wijziging van de tenlastelegging, de verdediging in die zaak in de gelegenheid gesteld om nadere onderzoekswensen in te dienen.

Daarna heeft de rechtbank op alle onderzoekswensen - de al door de verdachte ingediende en de nadere onderzoekswensen in de zaak van de medeverdachte naar aanleiding van de wijziging van de tenlastelegging in die zaak - gelijktijdig beslist. Daarbij is, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 19 juli 2017, mede bezien of toewijzing van nadere onderzoekswensen in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 11] van invloed zou kunnen zijn op de zaak van de verdachte. Ten slotte is een nieuwe zittingsdatum Bepaald waarop de beslissing op de onderzoekswensen zou worden meegedeeld. Daarbij is bepaald dat op die zitting geen - naar het hof begrijpt: nieuwe - onderzoekswensen van de verdachte zouden worden besproken.

De uitvoerig gemotiveerde beslissing op de onderzoekswensen van de verdachte is vervolgens niet op 11 september 2017 uitgesproken, maar later, aangezien de rechtbank meer tijd nodig had voor een goede beoordeling van die wensen. Daarbij is mede kennisgenomen van een brief van de verdachte van 11 augustus 2017 naar aanleiding van het besprokene op de zitting van 19 juli 2017.

Ter terechtzitting van 4 april 2018 is de rechtbank teruggekomen op haar afwijzing tot het doen horen van [betrokkene 21] , aangezien zij had vernomen dat [betrokkene 21] inmiddels geen verdachte meer was. De rechtbank heeft alsnog ambtshalve het horen als getuige van [betrokkene 21] ter terechtzitting in de zaak van de verdachte bevolen.

Vervolgens is de tenlastelegging op vordering van de officier van justitie ter terechtzitting van 24 september 2018 gewijzigd. Deze handgeschreven wijzigingen zijn opgenomen in de tekst van de oorspronkelijke tenlastelegging. Het betreft naar het oordeel van het hof beperkte wijzigingen. De verdachte is daarop gehoord en niet blijkt van enig bezwaar van zijn kant daartegen. Dat de verdachte zich bewust was van wat er op de tenlastelegging stond, blijkt uit de discussie die ter terechtzitting van 27 september 2018 is ontstaan over het voorhouden van stukken. Die discussie heeft er overigens toe geleid dat de rechtbank bij haar beoordeling van de zaak, de zaaksdossiers die niet als zodanig zijn genoemd in de tenlastelegging buiten beschouwing heeft gelaten.

Het is deze laatste tekst van de tenlastelegging waarop het onderzoek ter terechtzitting en het vonnis zijn gestoeld, zo blijkt uit de herstelbeschikking van de rechtbank van 16 januari 2019. De tekst die als bijlage 1 bij het vonnis is gevoegd is niet de juiste tekst. Die laatste tekst betreft een wijziging van de tenlastelegging die niét in de zaak van de verdachte is gevorderd. Mogelijk is deze vordering tot wijziging in de zaak van een of meer medeverdachten gedaan. Waar de rechtbank dus in haar beschikking over een wijziging van 19 juli 2017 in de zaak van deze verdachte spreekt, vergist zij zich klaarblijkelijk. Ten overvloede merkt het hof op dat de tekst van bijlage 1 op ondergeschikte punten afwijkt van de tekst van de (gewijzigde) tenlastelegging in deze zaak, maar dit heeft gezien het voorgaande voor deze zaak geen consequenties en behoeft deze ook niet te hebben.

Conclusie

Uit het vorenstaande blijkt dat de verdachte in eerste aanleg steeds over de juiste tekst van de tenlastelegging heeft beschikt en heeft geweten waartegen hij zich had te verdedigen. Dat de verdachte door de hiervoor beschreven kennelijke vergissingen van de rechtbank en de gang van zaken ten aanzien van de onderzoekswensen in enige mate in zijn verdediging zou zijn geschaad, ziet het hof niet. Daarbij heeft de rechtbank op zich daarvoor lenende momenten in de behandeling oog gehad voor het feit dat rechtsbijstand ontbrak en daarvoor compensatie geboden. De verdachte heeft zich verder bij de volgende behandeling in feitelijke instantie, de behandeling in hoger beroep, laten bijstaan door een rechtsgeleerd raadsman. Bij die gelegenheid zijn ook de grieven tegen de behandeling in eerste aanleg volop aan de orde geweest en door het hof onderzocht en beoordeeld.

In het licht van al het vorenstaande is het hof van oordeel dat sprake is van een - as a whole - fair trial in de zin van artikel 6 EVRM. Het verzoek tot terugwijzing wordt daarom ook in zoverre afgewezen.”

47. Het hof is in deze motivering ingegaan op de argumenten die volgens het in hoger beroep gevoerde verweer grond zouden zijn voor terugwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg. Ten eerste heeft het hof – kort gezegd – geoordeeld dat de rechtbank er op grond van de omstandigheden vanuit mocht gaan dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand had gedaan. De rechtbank is volgens het hof niet in zijn zorgplicht ten aanzien van het recht op rechtsbijstand van de verdachte tekortgeschoten zodat er geen ruimte bestaat voor de conclusie dat de rechtbank wegens het ontbreken van rechtsbijstand in eerste aanleg niet aan de behandeling van de zaak had mogen toekomen. Ten tweede heeft het hof geoordeeld dat de procedure in haar geheel – in de twee feitelijke instanties – moet worden aangemerkt als een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Daarbij overweegt het hof dat, voor zover de verdachte enig nadeel heeft gehad van het ontbreken van rechtsbijstand in eerste aanleg, dit nadeel in hoger beroep is hersteld omdat hij in deze instantie wel van rechtsbijstand was voorzien.

48. De stellers van het middel richten hun pijlen in de verdere toelichting met name op deze motivering van de verwerping van het verweer strekkende tot terugwijzing. Hoewel de toelichting op dit punt niet uitblinkt in duidelijkheid, lijkt het primaire standpunt te zijn dat het oordeel van het hof dat de rechtbank in de onderhavige zaak ervan uit mocht gaan dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand had gedaan, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens de stellers van het middel had de rechtbank immers de verplichting om vast te stellen waarom de verdachte afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. De rechtbank heeft de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting echter geen enkele keer gevraagd waarom hij tijdens het vooronderzoek afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand en ook niet of hij nog steeds geen raadsman wenste. Dat is volgens de stellers van het middel in strijd met het standaardarrest van 17 november 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI2315), op grond waarvan het hof nader had moeten onderzoeken of de verdediging aan de verdachte zelf kon worden overgelaten. Voor dit standpunt worden – als ik het goed zie – in de toelichting twee argumenten aangevoerd die het hof in zijn voornoemde motivering in dit verband zou hebben miskend. Ten eerste had de verdachte – in tegenstelling tot wat het hof overweegt – wel recht op ambtshalve toevoeging van een raadsman in eerste aanleg, en wel op grond van artikel 187a Sv. Ten tweede zou het hof bij zijn oordeel hebben miskend dat de keuze van de verdachte om zichzelf te verdedigen slechts zag op de periode tot aan de dagvaarding in eerste aanleg en dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen de fase bij de rechter-commissaris en de fase van het onderzoek ter terechtzitting.

49. Ik heb mij afgevraagd of deze klachten – die in wezen neerkomen op het standpunt dat er in de procedure in eerste aanleg een vormverzuim heeft plaatsgevonden – bespreking behoeven. Het komt mij voor dat als het gepretendeerde vormverzuim in eerste aanleg evident nooit een grond op zou kunnen leveren voor terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, het middel reeds om die reden niet tot cassatie kan leiden en bespreking van deze klachten dus achterwege kan blijven. In dat verband stel ik voorop dat het uitgangspunt van de wettelijke regeling van artikel 423 lid 1 Sv is dat de rechter in hoger beroep de aan hem voorgelegde zaak zelf afdoet. Het hoger beroep biedt een kans om eventuele fouten en gebreken uit de procedure in eerste aanleg te herstellen. Dat die procedure in eerste aanleg dan onvolkomen is geweest en er in zekere zin sprake kan zijn van verlies van een instantie, wordt op de koop toe genomen.

50. Slechts in een zeer beperkt aantal gevallen is een vormverzuim in eerste aanleg een grond voor terugwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg.18.Eén van die uitzonderlijke situaties is de zogenaamde ‘kernroljurisprudentie’, die inhoudt dat de rechter in eerste aanleg niet aan de behandeling van de zaak mag toekomen, als één van de personen die een kernrol vervult bij het onderzoek ter terechtzitting, daar niet is verschenen, omdat die persoon niet op de juiste manier op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en evenmin blijkt dat die dag hem van tevoren bekend was. In hoger beroep is door de raadsman van de verdachte betoogd dat het door hem gepretendeerde vormverzuim in de procedure in eerste aanleg – inhoudende dat de rechtbank ten onrechte zonder nader onderzoek tot de conclusie is gekomen dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand had gedaan – gelijkgesteld moet worden met het geval als bedoeld in deze kernroljurisprudentie. In dit verband merk ik op dat de Hoge Raad al eens eerder over enigszins vergelijkbare situaties heeft geoordeeld dat zij met een geval als bedoeld in de kernroljurisprudentie moeten worden gelijkgesteld en dus grond opleverden voor terugwijzing naar de rechter in eerste aanleg. Ik wijs bijvoorbeeld op een zaak waarin de Hoge Raad oordeelde dat de niet-nakoming van een verplichting tot ambtshalve toevoeging in strijd met het toenmalige art. 41 lid 1 Sv – de voorganger van het huidige art. 40 lid 1 Sv – moet worden geacht “aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting in de weg te staan.”19.Dit arrest past goed in de gedachte achter de kernroljurisprudentie, die inhoudt dat terugwijzing moet plaatsvinden als een verzuim heeft geleid tot afwezigheid van één van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting. In ditzelfde verband kan ook nog worden gewezen op een zaak waarin het feit dat de verdachte in eerste aanleg de mededeling dat hij recht heeft op rechtsbijstand niet heeft begrepen, volgens de Hoge Raad moet worden gelijkgesteld met het verzuim de raadsman op de hoogte te brengen van de dag der terechtzitting zodat de zaak in een dergelijk geval moet worden teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg.20.

51. Kortom, als kan worden vastgesteld dat de rechtbank inderdaad ten onrechte zonder nader onderzoek tot de conclusie is gekomen dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand heeft gedaan, dan zou er – gelet op het voorgaande – wellicht aanleiding kunnen bestaan om deze situatie gelijk te stellen met een geval als bedoeld in de kernroljurisprudentie. Die vraag behoeft dan in ieder geval een nadere beschouwing. Van dit verzuim zou immers ook gezegd kunnen worden dat het – in ieder geval potentieel – heeft geleid tot afwezigheid van één van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting. Daarom kom ik toe aan een inhoudelijke bespreking van de klachten zoals ik die hiervoor in randnummer 48 duidde. Als ik op grond daarvan met de stellers van het middel meen dat het gepretendeerde vormverzuim in eerste aanleg inderdaad heeft plaatsgevonden, kom ik daarna toe aan de voornoemde nadere beschouwing of dat vormverzuim voor het hof een reden had moeten zijn voor terugwijzing van de zaak.

52. De klachten tegen de motivering van het hof komen er in de kern op neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechtbank zonder nader onderzoek naar de vraag of de verdediging in de onderhavige zaak aan de verdachte zelf kon worden gelaten, tot de conclusie mocht gekomen dat de verdachte vrijwillig, desbewust en op ondubbelzinnige wijze afstand van zijn recht op rechtsbijstand heeft gedaan. Bij de bespreking hiervan is het ook door de stellers van het middel aangehaalde arrest van 17 november 2009 van belang, waarin de Hoge Raad heeft overwogen:

“3.3.1. Art. 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv).

75. Het middel bevat de klacht dat het hof het door de verdediging gevoerde verweer – inhoudende dat de verdachte geen feitelijk leiding gaf aan antedateren – heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen dat specifiek zag op het antedateren. Betoogd is dat de verdachte niet had kunnen ingrijpen op het antedateren omdat hij niet wist dat dit gebeurde. De stellers van het middel menen dat het hof voor de verwerping van dit verweer “in de eerste plaats gebruik [heeft gemaakt] van de verklaringen van getuige [betrokkene 3] , over wie in de eerste twee middelen al het een en ander naar voren is gebracht, en de verklaringen van [betrokkene 11] , zoals ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd.” Dat zou volgens hen onvoldoende specifiek zijn geschied.

76. Voor de leesbaarheid van deze conclusie herhaal ik hier het gedeelte van de algemene bewijsoverweging van het hof waarin wordt ingegaan op het feitelijk leidinggeven:

“Feitelijke leiding

Het hof stelt voorop dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

• het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;

• de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;

• de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf;

• de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zódanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedraging.

De strafbare handelingen van de verdachte en zijn mededaders voor zover deze betrekking hebben op de feiten 2 tot en met 12, zijn in hoofdzaak verricht in naam van vennootschappen van de [A] / [B] groep. Deze vennootschappen waren bedoeld om activiteiten te verrichten zoals in de omschrijving van hun statuten was opgenomen, zoals bijvoorbeeld werkzaamheden op het gebied van intellectuele eigendom, vastgoedtransacties of zeescheepvaart. Alle overeenkomsten en facturen die werden opgesteld om uitvoering te geven aan constructies om belasting te ontduiken in EU landen, werden opgesteld op naam van de inhouse rechtspersonen en pasten binnen hun normale bedrijfsuitoefening. Dat de gedragingen dienstig zijn geweest aan de rechtspersonen wordt afgeleid uit de vergoedingen die werden gekregen als gevolg van de ontvangst en doorbetaling van bedragen via de inhouse vennootschappen. Deze vergoedingen waren aanzienlijk hoger dan de vergoedingen die werden bedongen van klanten van doelvennootschappen die de traditionele trustactiviteiten verzorgden en waarvan de UBO’s bekend waren. De vergoedingen lagen daarvoor in de regel tussen de € 7.500,00 en € 15.000,00 per jaar.

De personen die formeel en materieel zeggenschap hadden over de activiteiten van de rechtspersonen bepaalden dat en op welke wijze vorm werd gegeven aan de ontduikingsconstructies. In overleg met de klanten bepaalden zij wat de aard van de activiteiten van de inhouse vennootschap zogenaamd zou zijn. Dit leidt er toe dat deze rechtspersonen erover konden beschikken of de gedragingen al dan niet zouden plaatsvinden en deze gedragen blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersonen werden aanvaard.

Hiervoor is reeds vermeld dat de verdachte (op enig moment) formele zeggenschap had bij de inhouse vennootschappen die in de tenlastelegging worden genoemd, hetzij omdat hij middellijk of onmiddellijk aandeelhouder was, hetzij omdat hij bestuurder is geweest. Dit geldt ook voor de bij de constructies betrokken vennootschappen [C] en [H] . Wat [E] betreft is hij 100% DGA vanaf de oprichting in 2007, en via [E] voor 50% in [H] . Ook nadat de verdachte was vertrokken naar Monaco en vervolgens naar Dubai en formeel geen bestuurder meer was, verrichtte de verdachte werkzaamheden ten behoeve van de betreffende rechtspersonen en behield hij materieel de zeggenschap in deze vennootschappen. In de tijd dat de verdachte in,Monaco verbleef, kreeg [C] klanten doorgestuurd van de CMB bank in Monaco. De verdachte was onder andere met [betrokkene 2] degene die in Monaco de zaken voor klanten regelde en aanstuurde. In aansluiting daarop gaf de verdachte instructies aan de directie en personeelsleden van de inhouse vennootschappen in Amsterdam. Daarbij valt op dat hij in bepaalde gevallen instructies geeft aan medewerkers in Amsterdam, door bijvoorbeeld een concept fax of email aan te leveren, terwijl zijn naam in de correspondentie met de klant niet zichtbaar is. De verdachte was ook goed op de hoogte van wensen van klanten en knelpunten die zich konden voordoen. Hiervoor geldt eveneens dat de verdachte in de meeste zaaksdossiers buiten beeld bleef en instructies aan andere medewerkers gaf die met vermelding van hun naam werden uitgevoerd.

Conclusie

De conclusie op basis van het vorenstaande is dat er wat betreft de ten laste gelegde feiten sprake is geweest van strafbare handelingen, gepleegd in de sfeer van de daarbij betrokken rechtspersonen. Zij zijn immers door die rechtspersonen verricht in hun normale bedrijfsuitoefening en de gedragingen zijn ook dienstig geweest aan het door die rechtspersonen uitgeoefende bedrijf. De verboden gedragingen zijn het onvermijdelijke gevolg geweest van beleid van de verdachte als feitelijk leidinggever. De verdachte was bekend met de handelwijze in de trustsector. Op enig moment is hij met behulp van inhouse doelvennootschappen belastingontduikingconstructies (al dan niet via [betrokkene 11] en/of [betrokkene 2] ) gaan aanbieden aan klanten waaraan hij flink kon verdienen. Hij wist dat deze constructies niet in overeenstemming waren met de bestaande rulingpraktijk en hij heeft instructies gegeven om valse documenten op te stellen en in dossiers van de rechtspersonen op te nemen. Via zijn (middellijk) aandeelhouderschap bewerkstelligde hij dat hij de beschikking kreeg over de opbrengsten hiervan. Aldus heeft hij opzettelijk leiding gegeven aan het (mede)plegen van handelen in strijd met artikel 225, eerste en tweede lid, Sr en gewoontewitwassen zoals is ten laste gelegd, voor zover een en ander in het hierna volgende bewezen wordt geacht. Het hof verwijst voor de bewijsmiddelen mede naar de afzonderlijke zaaksdossiers en de daar opgenomen overwegingen en conclusies.”

77. Bij de bespreking van het middel moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 26 april 2016 onder meer het volgende heeft overwogen over ‘feitelijk leidinggeven’:

“Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.”26.

78. Voor zover de stellers van het middel in de toelichting betogen dat het hof voor de verwerping van het verweer “in de eerste plaats gebruik [heeft gemaakt] van de verklaringen van getuige [betrokkene 3] […] en de verklaringen van [betrokkene 11] ”, mist het middel feitelijke grondslag. De feiten en omstandigheden die het hof bij zijn oordeel omtrent het feitelijk leidinggeven in aanmerking neemt zijn immers niet “in de eerste plaats” gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 11] , maar zijn veel meer te karakteriseren als gevolgtrekkingen die het hof in zijn algemene bewijsoverweging doet op basis van het gehele dossier.

79. Voorts merk ik op dat het verweer zelf – inhoudende dat de verdachte geen feitelijk leiding heeft gegeven aan het antedateren omdat hij niet op de hoogte was dat dit plaatsvond – een nauwere betrokkenheid vereist dan voor een bewezenverklaring van feitelijk leidinggeven nodig is. Van feitelijk leidinggeven kan volgens het hiervoor geciteerde arrest bijvoorbeeld ook sprake zijn als de gedraging het onvermijdelijke gevolg is van door de verdachte gevoerd algemeen beleid. In zoverre is wetenschap van de feitelijk leidinggever over de concrete verboden gedragingen dus geen vereiste. In dat verband is van belang dat het hof heeft geoordeeld dat de verboden gedragingen – waaronder dus het antedateren van de in de tenlastelegging genoemde overeenkomsten en facturen – “het onvermijdelijke gevolg [zijn] geweest van het beleid van de verdachte als feitelijk leidinggever.” Dat oordeel acht ik, gelet op de vaststellingen van het hof, niet onbegrijpelijk en wordt in cassatie overigens niet bestreden. Bovendien is dat oordeel – gelet op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad – een grond die de verwerping van het verweer kan dragen.

80. Het middel faalt.

81. Het eerste middel slaagt ten dele, maar hoeft niet tot cassatie te leiden. Het tweede en het derde middel falen, waarbij de eerste deelklacht van het tweede middel en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

82. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

83. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG