2.2.4.3 Eigenschappen van de Auβen-GbR

De Auβen-GbR is rechtsbevoegd (rechtsfähig), al blijkt dat niet uit de wet. Het is zelfs onomstreden dat de rechtsbevoegdheid niet aan de ontwerpers van het BGB voor ogen heeft gestaan. De ontwerpers van het BGB hebben, naar men zegt, onvoldoende ingezien dat de vennootschap een verband is dat zelf als zodanig aan het rechtsverkeer deelneemt.1 Flume heeft in 1972 bepleit om aan de Auβen-GbR eigen rechtsbevoegdheid toe te kennen.2 Zijn opvattingen hebben er uiteindelijk toe geleid dat het Bundesgerichtshof in zijn ARGE Weiβes Ross-uitspraak uit 2001 de rechtsbevoegdheid van de Auβen-GbR heeft erkend en bij die gelegenheid heeft verklaard dat de Auβen-GbR “jede erdenkliche Rechtspositionen einnehmen könne”.3 Met rechtsbevoegdheid wordt bedoeld dat de Auβen-GbR in het recht erkend wordt als entiteit die bij machte is drager te zijn van rechten en verplichtingen.4 Zelfs onroerend goed kan op naam van een Auβen-GbR worden gesteld.5 De Auβen-GbR wordt als rechtssubject en rechtsdrager aangeduid.6

De eigen rechtsbevoegdheid van de Auβen-GbR brengt volgens Duitse schrijvers geen rechtspersoonlijkheid mee. De Auβen-GbR blijft Gesamthandsgesellschaft. De rechtspersoon ziet men conceptueel als een losstaande entiteit, als een entiteit die van haar leden en bestuurders is geabstraheerd. Bij de Auβen-GbR gaat het niet om een losstaande entiteit, maar om een groep vennoten die als zodanig in het rechtsverkeer kan optreden en rechtsposities kan innemen. Die groep bestaat uit de vennoten van tijd tot tijd. Bij een vennotenwissel behoudt de groep haar identiteit, ook als rechthebbende op de rechtsposities die tot haar vermogen behoren.

Uit de eigen rechtsbevoegdheid van de Auβen-GbR vloeit voort dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten een organschaftliches karakter heeft.7 De omvang van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid richt zich volgens artikel 714 BGB naar de beheersbevoegdheid van artikel 709 BGB.8 Zij komt in beginsel aan de vennoten gezamenlijk toe, maar de vennoten kunnen anders overeenkomen.9 Voor (niet-ontbonden) rechtsbevoegde personenvennootschappen geldt in Duitsland het beginsel van de Selbstorganschaft. Hiermee wordt bedoeld dat organschaftliche vertegenwoordigingsbevoegdheid uitsluitend aan vennoten, en dus niet aan derden, kan toekomen. De beginselen van organschaftliche vertegenwoordigingsbevoegdheid en Selbtsorganschaft staan niet in de weg aan de mogelijkheid dat aan individuele vennoten of derden (eventueel doorlopende) volmachten worden afgegeven.10 Dat de wet spreekt van vertegenwoordiging van medevennoten is door de erkenning van de eigen rechtsbevoegdheid van de Auβen-GbR verwarrend geworden. Het gaat niet meer om vertegenwoordiging van vennoten in hun persoonlijke hoedanigheid, maar om vertegenwoordiging van de ‘groep’ als rechtssubject.11

De vennoten van een Auβen-GbR zijn ieder voor het geheel persoonlijk aansprakelijk voor de vennootschapsschulden, al staat dit niet met zoveel woorden in de wet.12 Er zijn lange discussies gevoerd over de grondslag voor deze aansprakelijkheid.13 Het Bundesgerichtshof hing oorspronkelijk de Doppelverpflichtungstheorie aan.14 Deze theorie ging uit van de fictie dat het aangaan van een verplichting in naam van de vennootschap mede een wilsverklaring van de vennoten inhield om in privé aansprakelijk te zijn. Voor wettelijke aansprakelijkheid, zoals wegens onrechtmatige daad, ging deze theorie ervan uit, dat een toerekening aan de vennootschap mede moest worden opgevat als een toerekening aan de vennoten in privé. In de genoemde ARGE Weiβes Ross-uitspraak stapte het Bundesgerichtshof over op de Akzessorietätstheorie,15 die steunt op een analogische toepassing van de wettelijke regeling voor de OHG.16 In deze benadering is de vennotenaansprakelijkheid een wettelijke aansprakelijkheid.17 Door het accessoire karakter is haar bestaan en voortbestaan afhankelijk van het (nog) bestaan van de aansprakelijkheid van de vennootschap.18 De aansprakelijkheid voor vennootschapsschulden van de vennoten ten opzichte van elkaar is hoofdelijk.19 Dit volgt uit de analogische toepassing van de OHG-regels op de Auβen-GbR.20 Vanwege deze hoofdelijkheid kan de vennootschapsschuldeiser naar believen van elk van de vennoten nakoming voor het geheel vorderen.21 Kwijtschelding aan de ene vennoot bevrijdt de andere vennoten in beginsel niet.22

Nieuwe vennoten van een Auβen-GbR worden bij hun toetreden aansprakelijk voor alle oude verplichtingen van de vennootschap (‘vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten’), op dezelfde voet als de op dat moment zittende vennoten.23 Dit is uitgemaakt in een arrest van het Bundesgerichtshof uit 2003, waarin het voor de OHG geldende artikel 130 HGB analogisch toepasselijk werd verklaard.24 De nieuwe vennoot geniet wel een beperkte bescherming gebaseerd op gerechtvaardigd vertrouwen. Maatgevend is of de nieuwe vennoot de schuld kende of had kunnen kennen, wat het geval is bij leverantie van gas, water en elektriciteit en normaal gesproken bij bankschulden.25 Hoe ver deze bescherming precies gaat, is nog niet uitgekristalliseerd. Aansprakelijkheid kan ontbreken, als de nieuwe vennoot geen aanleiding had om navraag te doen, bijvoorbeeld in bepaalde gevallen van wederrechtelijk gebruik van derdengelden. Er is geen algemene uitzondering die nieuwe vennoten behoedt voor aansprakelijkheid wegens beroepsfouten die door zittende vennoten zijn gemaakt.26

De restaansprakelijkheid van de uit een Auβen-GbR getreden vennoot is beperkt in de tijd. De voor de OHG geldende vijfjaarstermijn is van overeenkomstige toepassing.27 Bij de OHG vangt die termijn aan bij het uitschrijven van de vennoot uit het handelsregister, wat bij de GbR niet aan de orde is. Volgens de heersende leer treedt hiervoor bij de GbR in de plaats het moment waarop de vennootschapsschuldeiser van het uittreden van de vennoot kennis heeft genomen.28 De verjaringstermijnen uit het commune recht zijn in veel gevallen korter. De uitgetreden vennoot blijft hierdoor, afhankelijk van de situatie en behoudens stuiting van de verjaring, nog drie tot vijf jaar na zijn uittreden aansprakelijk voor de voorafgaand aan zijn uittreden begründeten Verbindlichkeiten van de vennootschap. De vennootschapsrechtelijke beperking geldt niet voor de vennoot die op eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap een schuld aangaat.

De vennoot van een GbR kan, met toestemming van zijn medevennoten, beschikken over wat zijn lidmaatschap (Mitgliedschaft) of vennootschapsaandeel (Gesellschaftsanteil) wordt genoemd en dat als vermogensrecht wordt opgevat.29 Het vennootschapsaandeel kan aldus worden overgedragen. Als gevolg van de overdracht (Anteilsübertragung) wordt de verkrijger vennoot, als hij dit niet al was.30 Overdracht geschiedt op de wijze van vorderingsrechten op naam.31 Mededeling aan de medevennoten is wel vereist, maar niet constitutief.32 De vereiste toestemming van de medevennoten kan op voorhand in de vennootschapsovereenkomst zijn verleend. Noch voor de obligatoire handeling, noch voor de beschikkingshandeling gelden bijzondere vormvoorschriften. De overgang van het vennootschapsaandeel wordt van kracht op het moment waarop de beschikkingshandeling gelding krijgt. Dit betekent dat de toestemming van de medevennoten moet zijn verkregen. Het vennootschapsaandeel is ook vatbaar voor verpanding. De pandhouder van een vennootschapsaandeel mag bij uitwinning het lidmaatschap van de pandgever in de vennootschap opzeggen, zonder inachtneming van enige opzeggingstermijn, als het aandeel anders niet op korte termijn executeerbaar is.33 Zolang de pandgever vennoot is, kan de pandhouder de uit het vennootschapsaandeel voortspruitende rechten van de vennoot, met uitzondering van diens aanspraak op een aandeel in de winst, niet uitoefenen.34