3.2 Doelen van het burgerlijk recht

69. Ik onderzoek de doelen van het privaatrecht in het kader van de meer omvattende vraag of er een aanspraak bestaat op een preventieve remedie en de vraag wanneer een remedie effectief is. De wenselijkheid van een bepaalde remedie zal immers uit die doelen kunnen voortvloeien. Hondius stelde ten aanzien van de doelen van het privaatrecht tegenover elkaar de functie van vergeldende rechtvaardigheid van het privaatrecht enerzijds en het bereiken van bepaalde beleidsdoelstellingen anderzijds.1 Die tweedeling is in zoverre te beperkt dat zij geen antwoord geeft op de vraag of het doel van het materiële recht is de nakoming van dat recht enerzijds of het voorzien in een grondslag voor vergoeding van schade indien dat materiële recht wordt geschonden anderzijds. Kortmann zoekt het doel van het onrechtmatige daadrecht duidelijk in het eerste: het doel is simpelweg het herstel van schade veroorzaakt door een onrechtmatige daad.2 Hij verwerpt de gedachte dat het aansprakelijkheidsrecht bedoeld is als instrument om wettelijke regels na te doen leven. Herstel van schade is daarbij overigens strikt genomen weer te onderscheiden van de vergoeding van schade, zij het dat in veel gevallen herstel en vergoeding naar vorm overeenkomen.3 Van Boom laat een heel ander geluid horen: regels zijn ontworpen met het oog op bepaalde doelen en die doelen worden verondersteld bereikt te worden door naleving van de regels.4 Het primaire doel van aansprakelijkheid is volgens Van Boom, met name bij dood en lichamelijk letsel, preventie.5 Ook het verschaffen van een ontmoediging voor de schuldenaar en anderen om het onrechtmatig handelen te herhalen, beschouwt hij als een van de doelen van de privaatrechtelijke remedies.6 Ook Van Dam neemt tot uitgangspunt dat het doel van het aansprakelijkheidsrecht niet is het vergoeden van schade, maar het vaststellen van de omvang van rechten en verplichtingen en om in geval van rechtsschending te voorzien in rechtsherstel.7 Hij brengt naar voren dat niet ‘ieder draagt zijn eigen schade’ het juiste adagium is, maar ‘ieder heeft recht op een effectieve bescherming van zijn rechten en belangen’.8 Daarmee is effectieve rechtsbescherming volgens hem het doel van het aansprakelijkheidsrecht.9 Van Dam maakt vervolgens een onderscheid tussen de bescherming van rechten en belangen tegen aantasting door derden enerzijds en het vergoeden van schade (compensatie), het voorkomen van schade (preventie) of het spreiden van schade anderzijds. Die laatste categorieën beschouwt hij niet als (primaire) doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Onder preventie verstaat hij evenwel niet een remedie die strekt tot het voorkomen van schade, maar de vraag of het risico om aansprakelijk te zijn leidt tot gedragsbeïnvloeding, met andere woorden, de vraag of iemand voorzichtiger wordt als hij mogelijk aansprakelijk is.10 Die vorm van preventie wordt ten aanzien van smartengeld ook door Verheij genoemd.11 Hij wijst erop dat in de literatuur hoge bedragen aan smartengeld worden bepleit juist om een preventieve functie te vervullen, maar zonder dat sprake is van een zogenaamde ‘punitive damage’.12 Preventie als een van de functies van het privaatrecht wordt ook door Hartlief en Wiznitzer aanvaard, naast vergoeding van schade, spreiding en kostenallocatie.13 En ook rechtseconomen aanvaarden preventie als functie van het aansprakelijkheidsrecht om schade te verminderen.14 Het gaat dan echter steeds om preventie in bredere maatschappelijke zin, waarbij het aansprakelijkheidsrecht wordt gezien als een middel om gedragsverandering te bewerkstelligen.15 Hartlief wees er echter ook op dat ‘wij in het privaatrecht’ betrekkelijk weinig weten over gedrag.16 In een verkenning van het psychologische begrip ‘attributie’ heeft Giesen de nodige vraagtekens gezet bij de veronderstelling dat regels als zodanig gedragsbeïnvloeding tot gevolg hebben.17 Gedrag wordt beïnvloed door vele overwegingen en aansprakelijkheid is veelal slechts één prikkel van alle prikkels die tot bepaald gedrag leiden.18 In haar onderzoek naar de invloed van het aansprakelijkheidsrecht op het handelen van artsen heeft Wiznitzer aangetoond dat die invloed gering of afwezig is.19 Ik laat die vraag – leiden regels daadwerkelijk tot gedragsbeïnvloeding? – hier verder rusten. Voor mij is van belang dat preventie en dus de veronderstelling20 dat regels tot gedragsbeïnvloeding leiden, een doel is van het aansprakelijkheidsrecht. Dat gegeven is, ook als moet worden aangenomen dat regels als zodanig niet automatisch en niet steeds tot vrijwillige gedragsbeïnvloeding leiden, van belang voor de eisen waaraan een remedie moet voldoen die ertoe strekt het voorgeschreven gedrag af te dwingen.

70. Sieburgh zoekt het doel van de buitencontractuele aansprakelijkheid in het vinden van de balans tussen de twee gezichtspunten ‘ieder draagt zijn eigen schade’ enerzijds en ‘berokken een ander geen schade’ anderzijds.21 Zij verwerpt ook de gedachte dat een van deze gezichtspunten zou kunnen dienen als het uitgangspunt van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, omdat het resultaat waartoe zij leiden, tegengesteld is. Het gegeven dat een van de uitgangspunten van de buitencontractuele aansprakelijkheid is dat een ander geen schade berokkend mag worden, weerspiegelt mijns inziens echter dat een van de doelen van het privaatrecht juist is het voorkomen van die schade.

71. Dat volgt ook uit de doelen van privaatrechtelijke sanctionering die Van Nispen noemt. Als twee (van de zes) doelen geeft hij het voorkomen van dreigend onrecht en de handhaving van rechten.22 Ook bij die doelen van sanctionering (het voorkomen van dreigend onrecht en de handhaving van rechten), is de onderliggende presumptie dat rechten moeten worden gehandhaafd en niet dat schending van die rechten moet worden hersteld door een schadevergoeding. Van Boom neemt zelfs aan dat een handhavingsinstrument pas effectuerend of doelmatig is als het weet bij te dragen aan de aan de materiële rechten ten grondslag liggende regel.23 Als dat de lat is waarlangs de effectiviteit van een remedie wordt gelegd, duidt dat erop dat naleving van de regel het doel is, en niet herstel door schadevergoeding bij een schending van die regel. Dat naleving van een regel het doel van die regel is volgt in zekere zin ook uit de dagelijkse praktijk: verbintenissen uit overeenkomst worden in de regel nagekomen en (ook andere) wettelijke regels worden in veel gevallen vrijwillig geëerbiedigd.

72. Keirse kiest in haar werk over de schadevoorkomingsplicht nadrukkelijk de meer instrumentele benadering van het privaatrecht: het privaatrecht beoogt onder meer een veilige leefomgeving te bevorderen, eenieder dient te handelen conform de maatschappelijke zorgvuldigheid en van hen die contracteren wordt verlangd dat zij hun best doen om de overeenkomst tot een goed einde te brengen op de manier die was beoogd.24 Volgens Keirse staat in boek 6 BW centraal dat schade zonder recht berokkend aan een ander, moet worden voorkomen.25 Zij verwerpt de gedachte dat het vergoeden van schade de eerste en belangrijkste doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht is. Het doel is volgens haar het onderscheiden van gevallen waarin een schade moet worden vergoed. Aldus wordt feitelijk gezocht naar gevallen waarin schade had moeten voorkomen.26 In het verlengde daarvan verwerpt zij ook de gedachte dat schade mag worden toegebracht zolang die maar wordt vergoed.27 En ook Kolder meent dat de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht, die erop gericht is de schade te voorkomen, ‘de toekomst heeft’.28 Datzelfde zag Dubbink in 1998, zij het juist als gevolg van de veelvuldige toepassing van het rechterlijk bevel en verbod. Door de grote plaats die het bevel en verbod hebben verworven, kon volgens hem niet langer schadevergoeding, maar het voorkomen van onrechtmatig handelen als hoofdtrek van het recht worden genoemd.29 Interessant aan die benadering is dat het karakter van het recht wordt afgeleid uit de toepassing van een bepaalde remedie, en niet omgekeerd.

73. In de PETL is als Titel VI een hoofdstuk over remedies opgenomen. De titel neemt tot uitgangspunt dat schade wordt vergoed door betaling van een som geld om het slachtoffer zoveel mogelijk in de oude positie te herstellen (art. 10:101). Dat laat onverlet dat preventie ook in de PETL een belangrijke rol inneemt. Art. 10:101 PETL vermeldt met zoveel woorden ‘damages also serve the aim of preventing harm’. En art. 2:104 PETL bepaalt in dat verband dat kosten die gemaakt worden om schade te voorkomen hebben te gelden als vergoedbare schade. De achtergrond daarvan is dat het niet goedkoper mag zijn om schade te veroorzaken dan om die te voorkomen.

74. Het feit dat in art. 10:101 PETL de nadruk is gelegd op het herstellende karakter van schadevergoeding, betekent dan ook niet dat er geen oog is geweest voor het preventieve karakter van het aansprakelijkheidsrecht. Dat blijkt uit de laatste zin van het artikel en ook uit de toelichting erop. Volgens de toelichting behoeft ‘the aim of preventing harm’ namelijk eigenlijk geen toelichting. Het vooruitzicht schade te moeten vergoeden zal een mogelijke laedens dwingen, of in ieder geval aanmoedigen het toebrengen van schade zo veel mogelijk te vermijden.30 In de toelichting op art. 2:104 PETL is ook met zoveel woorden opgenomen dat het in het aansprakelijkheidsrecht niet alleen gaat om compensatie, maar ook om preventie.

75. Ik onderschrijf de meer instrumentele benadering van het privaatrecht, waarmee ik bedoel dat het privaatrecht mede ertoe strekt schade te voorkomen. Het recht – en ook het privaatrecht – geeft normatieve regels voor de samenleving. Sommige van die regels zijn van alle tijden en andere regels komen tot stand onder druk van actuele gebeurtenissen, maar de norm is steeds dat die regels worden nageleefd, niet dat schending van de regel vrij staat mits de daardoor veroorzaakte schade wordt vergoed of, in het straf- of bestuursrecht, de opgelegde sanctie wordt aanvaard of voldaan.31 Daarbij is het van belang onder ogen te zien dat bepaalde handelingen wel in strijd kunnen zijn met een norm, maar niettemin geen schade veroorzaken. Wanneer niet wordt aangenomen dat dergelijk handelen preventief moet worden voorkomen, staat het slachtoffer met lege handen. Ik ben daarmee dus ook van mening dat niet schadevergoeding, maar preventie of schadevoorkoming het belangrijkste doel van het aansprakelijkheidsrecht moet zijn. Zoals ik hiervoor al opmerkte is een slachtoffer dat op schadevergoeding is aangewezen om herstel in de oude toestand te bewerkstelligen veelal minder goed af dan het slachtoffer dat de schade bespaard is gebleven. Voor het contractenrecht geldt in belangrijke mate hetzelfde: het doel van het sluiten van een overeenkomst is niet de niet-nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, maar de nakoming ervan. Het privaatrecht dient daarop gericht te zijn en dat geldt dus ook voor de privaatrechtelijke handhavingsmechanismen.

76. Daarmee betoog ik niet dat preventie de exclusieve functie is van het privaatrecht. Het is evident dat niet alle normschendingen kunnen worden voorkomen en dat het privaatrecht ook moet voorzien in herstel of vergoeding van geleden schade. Schadevergoeding is daarmee ook een onmisbaar doel van het aansprakelijkheidsrecht.32 De focus moet niettemin gericht zijn op voorkoming daarvan als die voorkoming nog mogelijk is.

77. De gedachte dat schadevoorkoming het primaire doel van het aansprakelijkheidsrecht is, strookt ook met het uitgangspunt van art. 3:296 BW waaruit volgt dat juist een aanspraak op voorkoming bestaat. In de nogal summiere parlementaire toelichting op het artikel is dit uitgangspunt echter niet terug te lezen. De bepaling behoefde ‘weinig toelichting’, kennelijk omdat hetgeen daarin is neergelegd als vanzelfsprekend werd beschouwd.33 Er is slechts opgemerkt dat voor de vraag of een benadeelde een verbod kan vragen van toekomstige onrechtmatige handelingen, van belang is of hij daarbij een voldoende belang (in de zin van art. 3:303 BW) heeft. Vervolgens is opgemerkt:

78. Het uitgangspunt dat er een verplichting bestaat onrechtmatige daden na te laten of contractuele verbintenissen na te komen, is dus in art. 3:296 BW erkend, maar dat voorkoming van onrechtmatig handelen ook het doel is van het materiële recht of het procesrecht is in ieder geval in de toelichting op het artikel niet terug te vinden. Dat leidt mij evenwel niet tot een andere conclusie, omdat zonder dit doel een bepaling als art. 3:296 BW niet goed denkbaar zou zijn.