V.2.2.3. Gebondenheid tijdens leven

Hiervoor in par. 2.2.2 van dit hoofdstuk werd al aangegeven dat de contractuele erfstelling en het contractuele legaat hybride figuren zijn. In het bijzonder werd aldaar gewezen op het feit dat sprake is van inkorting als gift en dat ten behoeve van de ‘bevoordeelde’ al rechten tijdens leven ontstonden, terwijl het fenomeen in het algemeen als uiterste wilsbeschikking wordt beschouwd. Normaliter blijft de erflater na het beschikken over zijn nalatenschap vrij in zijn handelen met betrekking tot zijn goederen, vanzelfsprekend ook als hij bij uiterste wilsbeschikking beschikt over bepaalde goederen. Bij een contractuele erfstelling of legaat ligt dit anders. De echtgenoot, die bij contractuele erfstelling of legaat over zijn gehele of gedeeltelijke nalatenschap heeft beschikt, kan over de betrokken goederen in beginsel niet ‘om niet’ beschikken. Zo is de ‘schenker/erflater’ derhalve beschikkingsonbevoegd, indien hij handelt ter uitvoering van een schenking (art. 1:147 lid 2 BW (oud)). Het betreft een versterking van de onherroepelijkheid, oftewel de erfrechtelijke binding, en beschermt degene die bij overeenkomst erfrechtelijk ingezet is. Via een omweg – te weten door om niet te beschikken – mag de onherroepelijkheid niet uitgehold worden. Handelingen onder bezwarende titel deren de contractuele aspirant erfgenaam in beginsel niet. Een contractuele legataris vist bij handelingen onder bezwarende titel in beginselwel achter het net. Indien het gelegateerde goed is vervreemd (om baat), vervalt het legaat als hoofdregel immers (art. 4:49 BW, art. 4:1042 BW (oud)). Het hybride karakter van het contractuele legaat, in het bijzonder het feit dat al tijdens leven rechten ontstaan, en de strekking van art. 1:147 lid 2 BW (oud), nopen tot de conclusie dat in een dergelijk geval voor de contractuele legataris een recht op schadevergoeding ontstaat.1

Overigens wordt in de moderne literatuur de behandeling gemist van het vraagstuk wanneer in het kader van art. 1:147 lid 2 BW (oud) iets als ‘om niet’ heeft te gelden. Gelet op de strekking van de onderhavige bepaling ben ik van mening dat, om het oude jargon nog maar eens te gebruiken, zowel formele – als materiële schenkingen onder art. 1:147 lid 2 BW (oud) vallen.2 Ook is er geen aandacht voor de vraag of alleen handelingen om niet uit vrijgevigheid bestreken worden door art. 1:147 lid 2 BW (oud). Ik zou willen aansluiten, wederom gelet op de strekking van de bepaling, bij Buining3 die alle rechtshandelingen om niet onder het ‘verbod’ laat vallen. Anders onder meer Melis die voor een beperkte uitleg, waarbij alléén handelingen uit vrijgevigheid onder het verbod vallen, aanknopingspunten vindt in de Code Civil.4 In het Duitse recht beschermen de vergelijkbare § 2287 BGB en § 2288 BGB de contractuele erfgenaam of legataris. Onder het in § 2287 BGB gebezigde begrip ‘Schenkung’ vallen ook de ‘gemischte’ of de ‘verschleierte’. In Duitsland moet sprake zijn van een bevoordelingsbedoeling wil men als benadeelde contractuele erfgenaam of legataris bescherming genieten.5 Zie hierna par. 3.4 van dit hoofdstuk.

De regeling van art. 1:147 lid 2 BW (oud) leidt ertoe dat, indien een contractuele erfstelling ziet op de gehele nalatenschap, de aspirant-erflater niet alleen geen ruimte meer heeft om krachtens een uiterste wilsbeschikking over zijn nalatenschap te beschikken, maar ook geen ruimte meer heeft om ’om niet’ over zijn vermogen te beschikken. Bij contractuele legaten ziet de beperkte beschikkingsonbevoegdheid op de gelegateerde goederen. Is slechts over een evenredig gedeelte van de nalatenschap beschikt dan wordt het ingewikkelder. Er mag dan niet ten koste van de contractuele erfgenaam ‘om niet’ beschikt worden:

Zonodig moet er inkorting van schenkingen plaatsvinden. Dit geschiedt in geld en niet in goederen.7 De aspirant-erflater blijft bevoegd over geringe sommen tot beloning of om andere redenen door de rechter te beoordelen ‘om niet’ te beschikken.