II.D.3.1 'Afdeling V Opdracht

(1) Execütele is de qüasi-overeenkomst van opdracht waarbij de ene 'partij', de execüteür, zich jegens de andere 'partij', erflater 'verbindt', anders dan op grondvan een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten, inhoudende de afwikkeling van zijn nalatenschap.

(2) De artikelen 401-412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.

Dit is uit de aard een A-bepaling, gelet op het feit dat hierin het wezen van de overeenkomst van opdracht is neergelegd, zij het met de nodige verbintenis-rechtelijke flexibiliteit, aangezien in lid2 met een grote 'tenzij' wordt aangegeven dat, hoewel in beginsel alle bepalingen van de regeling van opdracht op de rechtsfiguur van toepassing zouden kunnen zijn, er genoeg ruimte is voor (erfrechtelijk) 'maatwerk'. Executele is immers geen overeenkomst, maar een 'quasi-overeenkomst' en kent in afdeling 4.5.6 van BW (ook) eigen speciesbepalingen. Met 'onverminderd' wordt aangegeven dat art. 7:413 BW in beginsel van dwingend recht is, waarover hierna meer.

De diensten die een notaris voor zijn client verricht zijn te scharen onder de overeenkomst van opdracht. Aangezien notaris en afwikkeling van de nalatenschap synoniemen zijn, bewijst dit alleen al dat het verrichten van executeurswerkzaamheden voor erflater onder 'opdracht' te scharen zijn, zij het dat er geen sprake is van een overeenkomst.Wat de kneedbaarheid van de onderhavige regeling betreft verwijs ik naar de parlementaire geschiedenis1 waar wordt opgemerkt:

Dit brengt mijns inziens met zich dat ook al wordt een bepaling als A-bepaling aangemerkt er nog genoeg ruimte is, om hem in een concrete situatie buiten toepassing te verklaren. In de betreffende toelichting wordt overigens ook het vermogensbeheer met zoveel woorden als voorbeeld genoemd van een overeenkomst van opdracht.2

De execüteür moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed execüteür in acht nemen.

Deze bepaling is reeds eerder aan de orde geweest. Aan de ene kant een open deur, maar ondanks de kapstok van art. 6:2 BW wel een belangrijke open deur en daarmee ook een A-bepaling. Deze constatering is met name van belang met het oog op de jurisprudentie,3 die gewezen is terzake van het onderhavige in acht te nemen 'zorgvüldigvüldigheidsbeginsel.' Deze is op het uitoefenen van een executele van toepassing. Bij de invulling van de zorgplicht kan de deskundigheid van de executeur vanzelfsprekend een rol spelen, maar ook het 'om niet'-karakter van de werkzaamheden.4 Zo werddoor Hof Amsterdam5 in het kader van een poging tot het aansprakelijk stellen van een executeur voor de waardedaling van een effectenportefeuille een schadevergoeding afgewezen mede vanwege het feit dat de executeur geen beloning toekwam en niet over specifieke kennis op het gebiedvan aandelen-beheer beschikte.

(1) De execüteür is gehouden gevolg te geven aan door erflater verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.

(2) De opdrachtnemer die op redelijke grond niet bereid is de opdracht volgens de hem gegeven aanwijzingen uit te voeren, kan, zo de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen houdt, de overeenkomst opzeggen wegens gewichtige redenen.

Lid1 kan gezien worden als een A-bepaling mits op de juiste wijze, in het licht van de aard van executele, gelezen en 'herschreven'. Zoals gezien was in het Duitse recht een soortgelijke bepaling de aanleiding om de analogie met 'Auftrag' slechts mondjesmaat toe te passen op de Testamentsvollstreckung, en wel omdat erfgenamen geen aanwijzingen mochten geven. Dit berust mijns inziens op een verkeerde interpretatie van de rechtsfiguur en is derhalve 'gevaarlijk'. Zo gaf Roth6 onder 'Dogmatische Einordnung' recentelijk nog te kennen:

Accoord, maar ook al was de Duitse zuster-bepaling van art. 7:402 lid 1 BW wel van toepassing, dan moest deze nog steeds gelezen worden vanuit de 'aanjager' van de rechtsverhouding: erflater. Hij is degene die de 'aanwijzingen' geeft in zijn uiterste wilsbeschikking, en wel door middel van een testamentaire last. Aan zijn aanwijzingen is de executeur bij de uitoefening van zijn taak gehouden gevolg te geven.

Daarnaast merk ik op dat het gaat om een regel van regelend recht. De aanwijzingsbevoegdheid is derhalve eenvoudig uit te sluiten voor wat betreft de erfgenamen van de opdrachtgever. Dit staat niet haaks op het wezen van opdracht.

Wat lid 2 betreft kan volstaan worden met de constatering dat het een C-be-paling betreft, aangezien executele een eigen speciesregeling kent van 'opzegging' door de 'opdrachtnemer' en wel in art. 4:149 lid 2, zij het 'ontslag op eigen verzoek' genaamd, waarover hierna meer. Lid 2 is derhalve ook niet herschreven.

(1) De execüteür moet de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hen met bekwame spoed en voor zover mogelijk in kennis stellen van de voltooiing van de opdracht, indien de betreffende rechtsopvolgers van erflater daarvan onkundig zijn.

(2) De execüteür doet aan de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening.

Naast art. 4:148 BW waar de informatieplicht van de executeur is vastgelegd, heeft de onderhavige bepaling wel degelijk, zelfs als A-bepaling, betekenis, omdat art. 4:148 BW als ondergrens inspeelt op een eventuele passieve houding van de executeur, terwijl het onderhavige artikel de executeur terecht prikkelt om de achterban'zo veel mogelijk'op de hoogte te houden. Goed beheer betekent nu eenmaal communicatie met de belanghebbenden en is in zoverre een concretisering van het zorgvuldigheidsbeginsel. Tjittes7 merkt zeer treffendop dat zijn definitie van privaatrecht is: 'het puinruimen bij misgelopen communicatie. Indien de communicatie voorafdoor de partijen wordt verbeterd, scheelt dit civiele procedures achteraf.' Goede communicatie door de executeur is dan in niet feite niet meer of minder dan het naar voren halen van zijn 'rekening en verantwoording'. De informatieplicht vindt vanzelfsprekendzijn grenzen in de redelijkheiden billijkheid.

Gelet op het feit dat de aard van het erfrecht met zich brengt dat erfgenamen nog al eens onbekendof onvindbaar blijken te zijn, brengt een redelijke wetstoepassing met zich dat de term 'onverwijld' uit de originele tekst in de herschreven tekst uit de aard van de materie afgezwakt is.

Nu art. 4:151 juncto art 4:161 BW een eigen species-regeling kennen voor de rekening en verantwoording is lid 2 in beginsel niet van toepassing op de executeur en in zoverre op het eerste gezicht een C-bepaling. De bepaling kan wel gezien worden als een uitvloeisel van het algemene beginsel dat iemanddie ten titel van opdracht het vermogen van een ander beheert op grond van zijn mededelingsplicht8 rekenplichtig is, waardoor het herschrijven 'geen kwaad' kon. De bepalingen zijn in ieder geval niet in strijd met elkaar, zodat 'upgrading' tot B-bepaling oftewel tot een kapstok met reflexwerking gerechtvaardigd is. Voorts kan nog worden gewezen op het feit dat de term verantwoording met zich brengt dat ook aan de orde kan komen waarom een executeur een bepaalde beslissing heeft genomen.9

Indien de execütele is ingesteld met het oog op een persoon die met de exe-cüteür of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de execüteür.

Ook al staat de persoonlijke vertrouwensrelatie tussen erflater en executeur voorop, dat neemt niet weg dat aan de andere kant in de zakelijke sfeer ook maatschappen of rechtspersonen tot executeur kunnen worden benoemd. Denk bijvoorbeeldaan de grote notariskantoor-rechtspersonen en notarismaatschappen of aan banken.10 De wet11 laat, gelet op de negatieve formulering van art. 4:143 BW, immers toe dat een rechtspersoon executeur kan zijn. Het persoonlijke karakter van de executele zou hierdoor echter onder druk kunnen komen te staan. De onderhavige A-bepaling heeft oog voor het persoonlijke tintje dat, zoals bij executele het geval is, aan de opdracht kan kleven en geeft daar juridisch vorm aan in die zin dat ook de 'feitelijke' executeur naast de executeur 'quasi-partij' wordt en daarmee ook aansprakelijk voor het tot een goed einde brengen van de opdracht. Nu in de afdeling exe-cutele de onderhavige problematiek niet geregeld is en deze kwestie van groot belang is in de praktijk, verdient de onderhavige bepaling de status A-bepaling. Al is het maar vanuit de gedachte dat men slechts problemen kan oplossen als men het probleem ziet. Dit neemt niet weg dat het persoonlijke karakter van executele steeds in de gaten gehouden moet worden, zeker nu art. 4:142 BW in beginsel slechts een in de plaatsstelling toelaat als hierin voorzien is in de uiterste wilsbeschikking. Dit geldt ook voor de kantonrechter die een executeur benoemt. De bevoegdheid hiertoe moet in de uiterste wil zijn opgenomen. Het is derhalve van belang zich bij de formulering van de benoeming van een kantoor, met het oog op bijvoorbeeld een bepaalde kandidaat-notaris, tot executeur zich van de onderhavige problematiek rekenschap te geven. Uitleg dient met 'man en paard'-bepalingen zo veel mogelijk voorkomen te worden. Aansprakelijkheid van de 'werknemer' kan men, indachtig art. 7:400 lid 2 BW in de uiterste wilsbeschikking wellicht trachten uit te sluiten.12

Naast een recht om 'in de plaats te stellen' kan in de uiterste wilsbeschikking ook aan de executeur het recht van assumptie worden verleend. Zowel de onderhavige bepaling als art. 4:142 BW laat ruimte om bepaalde werkzaamheden te delegeren, hetgeen de aansprakelijkheid van de 'formele' executeur vanzelfsprekendonverlet laat.

In de Duitse literatuur13 kwam ik met het oog op het persoonlijke karakter, het Substitionsverbot en de eis van het goed beheer de navolgende filosofie tegen:

In de uiterste wilsbeschikking kan men derhalve ook hier trachten maatwerk van te maken. Op zich zijn het verschillende problemen het 'met het oog op de persoon-vraagstuk' en de vraag in hoeverre men de werkzaamheden mag delegeren. Deze vraagstukken kunnen echter niet geheel los van elkaar gezien worden. Zie voor de aansprakelijkheid voor het gebruik van 'hulppersonen' art. 6:76 BW. De executeur is hiervoor in beginsel, op gelijke wijze als voor eigen gedragingen, aansprakelijk.

(1) Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem loon verschuldigd.

(2) Indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd.

Deze bepaling is een C-bepaling, omdat art. 4:144 lid 2 BW een (afwijkende) eigen speciesbepaling kent, die hierna in Hfdst. IV.C nog uitgebreid wordt besproken. Interessante reflexgedachten die uit de onderhavige bepalingen zouden kunnen worden gedestilleerd, zijn het feit dat in deze bepaling uitdrukkelijker geregeld is wie de beloning verschuldigd is: de opdrachtgever, waarvoor gelezen kan worden: de erflater en dat indien er een loon verschuldigd is dat dit dan een redelijk loon is, waarmee indirect en heel voorzichtig gezegdis dat de 1%-beloning van art. 4:144 lid 2 BW als redelijk heeft te gelden. Ook bij uitlegkwesties over de executeurbeloning zou de rechter zich kunnen laten leiden door het beginsel van lid 2 dat het verschuldigde loon, tenzij anders bepaald, in ieder geval 'redelijk' moet zijn. Voorts zou men in dat kader wellicht ook nog munitie kunnen putten uit de frase 'het op de gebruikelijke wijze berekende loon'. Men ziet hier dat zelfs van C-bepalingen enige reflexwerking kan uitgaan.

(1) De rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater moeten aan de execü-teür de onkosten verbonden aan de uitvoering van de qüasi-opdracht vergoeden, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen.

(2) De opdrachtgever moet de opdrachtnemer de schade vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Heeft de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf gehandeld, dan geldt de vorige zin slechts, indien dat gevaar de risico's welke de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Geschiedt de uitoefening van dat beroep of bedrijf anderszins tegen loon, dan is de eerste zin slechts van toepassing indien bij de vaststelling van het loon met het gevaar geen rekening is gehouden.

Lid 1 komt bij de behandeling van de beloning van de executeur aan de orde, waarnaar ik verwijs. Aangezien de onkostenvergoeding van de executeur niet in de afdeling over executele is geregeld en het ontbreken in de uiterste wil van een regeling niet zelden erfrechtelijke strubbelingen veroorzaakt, kan de onderhavige bepaling als A-bepaling aangemerkt worden.14 Executeurs moeten immers nog al eens 'reizen, schrijven, kopieren, faxen en telefone-ren'.15 Lid2 bestempel ik als C-bepaling aangezien het, afgezien van aansprakelijkheden, met het 'bijzonder gevaar' in de boedelpraktijk16 nog al mee zal vallen.

(1) Indien twee of meer personen tezamen een opdracht hebben gegeven, zijn zij hoofdelijk tegenover de opdrachtnemer verbonden.

(2) Indien twee of meer execüteürs tezamen een opdracht hebben ontvangen, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming.

Ten overvloede merk ik op dat lid 1 zich in het erfrecht niet kan voor doen, aangezien er bij een executele vanzelfsprekendslechts sprake is van een erflater. Uit de aard betreft het derhalve een schoolvoorbeeld van een C-bepaling. Het gaat mij te ver om de hoofdelijkheid van lid 1 van de onderhavige bepaling door te trekken naar de hoofdelijke verbondenheid in de zin van het slot van art. 6:6 lid1 BW en deze ook te laten gelden voor de erfgenamen. Ik voel gelet op de aard van executele, indachtig de quasi-saisine, meer voor analogie met een regeling als art. 4:117 lid3 BW, waarbij aangesloten wordt bij de omvang van het erfdeel.17

De hoofdregel van lid 2 kan als A-bepaling gelden en is derhalve herschreven, zij het dat de uitzondering geconcretiseerd wordt in art. 4:142 lid 2 en lid3 BW. Erflater, en eventueel de kantonrechter, kan voor maatwerk zorgen, die dan op grond van de 'tenzij' doorwerkt in de aansprakelijkheid. De hoofdregel is niet geregeld in de afdeling executele en ook niet in strijd met de aard van executele.

(1) De opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen.

(2) De opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.

(3) Een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep ofbedrijf, is, onverminderd artikel 406, ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd.

Gelet op het feit dat art. 4:149 BW een eigen speciesregeling kent voor het einde van de taak van een executeur, onder meer gegoten in de vorm van ontslag, is de onderhavige bepaling een C-bepaling en niet herschreven. Indien men voor lid1 in de plaats van opzeggen het erfrechtelijk herroepen van een uiterste wilsbeschikking leest, dan kan voor opdrachtgever vanzelfsprekend ook erflater gelezen worden. Na zijn overlijden heeft erflater vanzelfsprekend geen 'opzeggingsbevoegdheid' meer. Uit de aard van executele volgt dat de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater niet zonder meer met betrekking tot de opdracht van de executeur 'opzeggingsbevoegd' zijn. Zie wat de bevoegdheid om de 'beheersbevoegdheid' van de executeur 'op te zeggen' art. 4:150 BW.

Uit lid2 volgt dat de executeur in beginsel zijn taak zou moeten volbrengen en hij niet zou kunnen 'opzeggen'. Ook hier is van belang te constateren dat een executeur ook zonder gewichtige reden en zonder dat zijn taak volbracht is, kan 'opzeggen', oftewel erfrechtelijk gezegdop eigen verzoek bij de kantonrechter ontslag kan nemen (art. 4:149 lid2 BW). De filosofie is immers dat niemandgediendis met een onwillige executeur.18

Wie de onopzegbaarheid (of de beperkte opzegbaarheid) die de aard van executele met zich brengt in de gelaagde structuur wil plaatsen, verwijs ik naar de onopzegbare last (in het belang van de lasthebber (executeur), zoals hierna opgenomen in art. 7:422 lid2 BW.

(1) Indien de opdracht met het oog op een bepaalde persoon is verleend, eindigt zij door zijn dood.

(2) Alsdan zijn diens erfgenamen, indien zij kennis dragen van de erfopvolging en van de opdracht, verplicht al datgene te doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen. Een overeenkomstige verplichting rust op degenen in wier dienst of met wie de opdrachtnemer een beroep of bedrijf uitoefende.

De onderhavige materie is reeds geregeld in een species-bepaling in de afdeling executele te weten art. 4:149 lid1 letter c en lid4 BWen is in zoverre een C-bepaling. Wel blijkt ook hier weer dat een opdracht een persoonsgebonden karakter kan hebben en dat indien de opdracht verleend is met het oog op een bepaalde persoon, zoals bij executele in beginsel het geval is, deze opdracht logischerwijs eindigt bij zijn overlijden.

(1) De dood van de opdrachtgever doet de opdracht slechts eindigen, indien dit uit de overeenkomst voortvloeit, en dan eerst vanaf het tijdstip waarop de opdrachtnemer de dood heeft gekend.

(2) Eindigt de opdracht door de dood van de opdrachtgever, dan is de opdrachtnemer niettemin verplicht al datgene te doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen.

De onderhavige bepaling kan uit de aard niet van overeenkomstige toepassing zijn en is derhalve een C-bepaling, omdat deze uitgaat van een einde van de opdracht bij overlijden van de opdrachtgever, terwijl executele nu juist begint te werken bij het overlijden van opdrachtgever: erflater.

(1) Indien de qüasi-overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de execüteür recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de execüteür verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.

(2) In het in lid 1 bedoelde geval heeft de execüteür slechts recht op het volle loon, indien het einde van de qüasi- overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de execüteür uit de voortijdige beëindiging voortvloeien in mindering gebracht.

Deze bepaling is zonder meer een A-bepaling en kan in de praktijk een belangrijke rol gaan spelen daar waar om welke reden dan ook de executeur 'eerder' met zijn werkzaamheden stopt. Ook van het in dit artikel neergelegde beginsel druipt, onverminderd het bepaalde in art. 6:2 BW, de 'redelijkheid' weer af.

In Hfdst. IV.C over de beloning van de executeur zal op deze bepaling nog teruggekomen worden. Deze materie is niet geregeld in de afdeling executele en ook niet in strijd met de aard van de executele, waardoor het verleende predikaat niet misstaat.

Een rechtsvordering tegen de execüteür tot afgifte van de stukken die hij ter zake van de opdracht onder zich heeft gekregen, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop zijn bemoeiingen zijn geëindigd.

Mede gelet op het hierna in art. 7:413 lid 3 BW neergelegde dwingende karakter is het goedom er van uit te gaan dat het een A-bepaling betreft. De materie is niet geregeld in de afdeling van executele, niet in strijd met de aard van executele en betreft een (welkome) aanvulling van de regeling. Hierbij maak ik de kanttekening dat een notaris die executeur is, vanzelfsprekend ook gehouden is aan de eisen die de wet op het notarisambt19 aan zijn bewaarplicht stelt.

(1) Van artikel 408 lid3 kan niet worden afgeweken.

(2) Van de artikelen 408 lid 1 en 411 kan niet worden afgeweken ten nadele van een opdrachtgever als bedoeld in artikel 408 lid 3.

(3) Van artikel 412 kan slechts op dezelfde voet worden afgeweken als van de regels inzake de verjaring van rechtsvorderingen die in titel 11 van Boek 3 zijn opgenomen.

Deze bepaling is van dwingend recht en krijgt uit de aard van de regeling de status van de bepaling waarnaar in het betreffende lid verwezen wordt.

Art. 7:408 lid3 is een A-bepaling en daarmee lid 1 van art. 7:413 BWook.

De artikelen 7:408 lid1 en art. 7:411 BW zijn A-bepalingen en daarmee lid 2 van art. 7:413 BWook. Ik volsta wat lid3 betreft met een verwijzing naar de betreffende regels over de verjaring van rechtsvorderingen. Art. 7:412 BW is zoals gezien een A-bepaling.