5.1 Inleiding

Hoofdstuk vijf vormt net als het voorgaande hoofdstuk een onderdeel van de beantwoording van de derde onderzoeksvraag, namelijk met welke stellingen de schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming kan verweren. In dit hoofdstuk ga ik in op de betekenis van het al dan niet toerekenbaar tekortschieten door de schuldenaar voor het recht op nakoming van de schuldeiser.

Dit hoofdstuk valt uiteen in twee delen. In de eerste plaats behandel ik in par. 5.2 de vraag wat de reikwijdte is van het verweer dat de niet-nakoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Dat overmacht een geldig verweermiddel is tegen een vordering tot schadevergoeding (art. 6:75), maar niet tegen ontbinding (art. 6:265) is bekend, maar is overmacht ook een verweermiddel tegen de vordering tot nakoming'? In par. 5.2 bespreek ik de invloed van het overmachtsverweer op het recht op nakoming.

In de tweede plaats stel ik in par. 5.3 de vraag aan de orde of de schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming zou moeten kunnen verweren met de stelling dat zijn intentionele (toerekenbare) contractbreuk naar rechtseconomische maatstaven efficiënt is. In dat kader behandel ik de rechtseconomische theorie van de efficiënte tekortkoming. Volgens de theorie van de efficiënte tekortkoming is een toerekenbare, in de zin van verwijtbare, tekortkoming een indicatie voor de beperking van het recht op nakoming. Op grond van deze theorie wordt verdedigd dat een schuldenaar die verwijtbaar niet-nakomt, bijvoorbeeld omdat hij na contractsluiting een andere partij vindt met wie hij een voordeliger transactie kan sluiten, de gelegenheid moet hebben om jegens de eerste partij te wanpresteren. Een recht op nakoming als remedie voor de (eerste) schuldeiser is volgens de theorie van de efficiënte tekortkoming onwenselijk, omdat hij door nakoming te vorderen kan verhinderen dat zijn wederpartij een efficiënte contractbreuk pleegt. Een toerekenbare tekortkoming is dus niet alleen verschoonbaar, maar zou volgens de aanhangers van de theorie zelfs gestimuleerd moeten worden, omdat zij tot een groter maatschappelijk voordeel leidt dan gedwongen nakoming. Aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming pleiten op grond van rechtseconomische argumenten voor het recht op schadevergoeding als primaire remedie. Een recht op schadevergoeding voor de schuldeiser biedt schuldenaren de keuze om hetzij na te komen, hetzij wanprestatie te plegen en daarvoor de prijs — schadevergoeding — te betalen. De theorie van de efficiënte tekortkoming is echter niet onomstreden. Zij wordt bestreden in rechtseconomische literatuur, maar staat ook onder kritiek van sociaalwetenschappers en ethici. In deze paragraaf onderzoek ik de argumenten van de voor- en tegenstanders van de theorie van de efficiënte tekortkoming, teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of een schuldenaar naar Nederlands recht door het inroepen van een daarop toegesneden verweermiddel in de gelegenheid zou moeten worden gesteld om opzettelijk niet na te komen.

In par. 5.4 volgt ten slotte een conclusie.