Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/7.6.4.1:7.6.4.1 Algemeen

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/7.6.4.1

7.6.4.1 Algemeen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een schending van de mededingingsregels is aan de dader toe te rekenen indien de schending is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In deze fase gaat het om de toerekening van de schending van het mededingingsrecht aan de dader in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW. Er wordt dus een verband gelegd tussen de dader en zijn gedraging, namelijk het overtreden van de mededingingsregels.1

Hoewel het begrip toerekenbaarheid in artikel 6:162 lid 3 BW ziet op het verband tussen de dader en zijn gedraging, wordt het buiten artikel 6:162 lid 3 BW gebruikt in andere betekenissen, met name in artikel 6:98 BW om het oorzakelijk verband tussen de schade en de overtreding van de mededingingsregels (de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust) te beoordelen.2 Artikel 6:98 BW geeft voor alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding het criterium voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding en bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De toerekening van de schade aan de gebeurtenis in de zin van artikel 6:98 BW dient te worden onderscheiden van de toerekening van de daad aan de dader in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW.3 De toerekening in de zin van artikel 6:98 BW bespreek ik in § 7.7.2.4

Een schending van het mededingingsrecht zal aan de dader zijn toe te rekenen op grond van schuld. Schuld in de zin van artikel 6:162 BW wordt opgevat als verwijtbaarheid. Het schuldvereiste zoals neergelegd in artikel 6:162 BW ziet op het verwijtbaar handelen van de concrete dader en dient subjectief te worden uitgelegd.5 Juridische schuld kan weliswaar bestaan buiten morele laakbaarheid, dat betekent echter niet dat schuld objectief moet worden uitgelegd.6 Verwijtbaarheid hoeft niet per definitie een ethisch of moreel oordeel over de dader in te houden.7 De schender van het mededingingsrecht wordt verantwoordelijk gesteld voor de nadelige gevolgen van zijn handelen omdat hij anders had kunnen en moeten handelen.8 Dit wordt bepaald door de persoonlijke kenmerken van de dader, zoals in de woorden van Sieburgh 'zijn capaciteiten, vaardigheden, kennis en kunde en door de aard van de activiteit die hij ontplooit.'9 De gelaedeerde van een schending van het mededingingsinbreuk zou in beginsel als eiser moeten stellen en (bij deugdelijke betwisting) dienen te bewijzen dat de schending van het mededingingsrecht aan de schuld van de gedaagde is te wijten. De aanwezigheid van schuld wordt echter veelal op voorhand aangenomen, nu het uitzonderlijk is dat ingeval de onrechtmatigheid vast is komen te staan de dader geen schuld heeft.10 Ingeval de laedens opzettelijk heeft gehandeld is de toerekenbaarheid gegeven.11

Het ontbreken van schuld bij een schending van het mededingingsrecht zou theoretisch kunnen liggen in een verontschuldigbare dwaling ten aanzien van het objectieve recht. Dit zou zich voor kunnen doen indien de inbreuk-maker de overtreden norm niet kende of dwaalde omtrent de betekenis van de overtreden norm.12 Ook in artikel 56 lid 3 Mw is neergelegd dat de NMa geen boete oplegt indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de schending van het mededingingsrecht kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. De disculpatiegrond is opgenomen om het wettelijk stelsel van de Mededingingswet in ieder geval in overeenstemming te brengen met de eisen van artikel 6 lid 2 EvRm.13

Het is moeilijk voorstelbaar dat een onderneming die de mededingingsregels overtreedt geen verwijt kan worden gemaakt. Voor wat betreft het privaatrechtelijk mededingingsrecht heeft de Hoge Raad een beroep op verschoonbare dwaling verworpen in het Rummikub II-arrest.14 De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.2.4):

'Wie in Nederland een product in het verkeer brengt en dusdoende jegens een concurrent onrechtmatig handelt omdat dit product - kort gezegd - moet worden beschouwd als een slaafse nabootsing van dat van die concurrent, kan zich immers - ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende, te dezen toepasselijke recht - niet met succes erop beroepen dat dit onrechtmatig handelen niet aan zijn schuld te wijten is omdat hij verschoonbaar heeft gedwaald omtrent het hier te lande geldende recht inzake ongeoorloofde mededinging. Van wie hier handel gaat drijven, mag immers worden gevergd dat hij zich voordien ter zake informeert en wanneer hij dat niet of onvoldoende heeft gedaan, komen de gevolgen daarvan voor zijn rekening.'

Hoewel de uitspraak is gewezen in een geschil betreffende het privaatrechtelijk mededingingsrecht (in dit geval het ongeoorloofde mededingingsrecht), zal hetzelfde hebben te gelden voor het publiekrechtelijk mededingingsrecht. In beginsel is een beroep op verontschuldigbare dwaling ten aanzien van het objectieve recht onder het oude recht mogelijk geacht, maar een beroep op rechtsdwaling wordt meestal afgewezen wegens het feit dat zij aan eigen schuld is te wijten of voor risico van de dwalende komt.15 Degene die dwaalt ten aanzien van de rechtmatigheid van zijn eigen handelen in strijd met het mededingingsrecht of zijn eigen bevoegdheid, pleegt een onrechtmatige daad die, zo er á geen sprake is van schuld, kan worden toegerekend krachtens de verkeersopvattingen.16 De conclusie is dat de gedaagden die de mededingingswetgeving schenden, geen succes zullen hebben met het verweer dat zij hebben gedwaald omtrent de geldende mededingingsregels.

Ingeval een mededingingsbeperkende afspraak is opgedrongen aan een veel zwakkere partij zou verdedigd kunnen worden dat - afhankelijk van de concrete omstandigheden - deze zwakkere partij geen toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd.17 Er dient wel sprake te zijn van bijzondere omstandigheden waarbij de zwakkere partij echt geen verwijt valt te maken en de gedraging ook niet krachtens de verkeersopvattingen toerekenbaar is. Het ontbreken van de mogelijkheid om de onrechtmatige gedraging ook aan de dader toe te rekenen is namelijk vrij uitzonderlijk. Daar komt nog bij dat ingeval de zwakkere partij door zijn wederpartij of derden zou worden aangesproken tot betalen van schadevergoeding, in de praktijk de zwakkere partij als gedaagde zal moeten aantonen waarom toerekening in het specifieke geval ontbreekt (§ 7.4.3).18

Daarnaast zou het kunnen gaan om een onjuiste voorstelling van feitelijke zaken. Een onderneming kan in onwetendheid verkeren met betrekking tot het beperkende karakter van haar handelen. Te denken valt aan het feit dat een overeenkomst eerst geen merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft en later — door veranderende marktomstandigheden die voor een onderneming moeilijk goed en volledig in kaart zijn te brengen — wel een merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft en dus in strijd is met het mededingingsrecht. Het kan dan gaan om een dwaling over de feitelijke marktpositie. Een dergelijk beroep op feitelijke dwaling zal ook niet snel slagen.19 Toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW vormt dan ook geen (onoverkomelijk) probleem bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.