9.4.6 Nakoming akkoord niet voldoende gewaarborgd

509. De rechter weigert homologatie als de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd. Deze weigeringsgrond komt ook voor in de regelingen van het faillissements- en surseanceakkoord.1 Een toelichting bij art. 384 lid 2 sub e Fw ontbreekt echter. Uit de wetsgeschiedenis van de gelijkluidende bepalingen in surseance en faillissement blijkt dat homologatie wordt geweigerd wanneer onvoldoende zeker is dat de gefailleerde het akkoord daadwerkelijk kan nakomen. Volgens de wetgever biedt een enkele betalingsbelofte in ieder geval onvoldoende waarborg voor nakoming, terwijl daar wel sprake van is indien er “solide borgen” zijn gesteld. Of er voldoende waarborg voor deugdelijke nakoming bestaat, is een feitelijke kwestie die aan de rechter wordt overgelaten.2 De wijze waarop aan crediteuren zekerheid voor nakoming kan worden verschaft hangt mede af van de inhoud van het akkoord.3 Ten aanzien van het faillissementsakkoord wordt aangenomen dat voldoende zekerheid is verschaft wanneer het voor uitkering beschikbare bedrag bij de curator of een derde wordt gestort.4

Deze toelichtingen lijken sterk ingegeven door de gedachte dat op basis van het akkoord een uitkering in contanten plaats zal vinden.5 Dat zal bij een pre-insolventieakkoord lang niet altijd het geval zijn. De uitkering zal veeleer in natura plaatsvinden, bijvoorbeeld in de vorm van een nieuw uit te geven schuld- of kapitaalstitel. De rechter zal dan moeten nagaan of voldoende gewaarborgd is dat de schuldenaar de uit het akkoord voortvloeiende verplichtingen zal nakomen. Wat die verplichtingen behelzen, is afhankelijk van de inhoud van het akkoord. Deze kunnen bestaan uit het uitkeren van een bepaald percentage in contanten, maar ook uit de toekenning van nieuwe schuld- of kapitaalsinstrumenten.6 De toelichting verduidelijkt dat de toets van art. 384 lid 2 sub e Fw niet zo ver gaat dat de rechter na moet gaan of de onderneming toekomstige verplichtingen uit die nieuwe schuld- of kapitaalsinstrumenten zal kunnen nakomen. Los van het feit dat deze toets een hoog ‘glazenbolgehalte’ zou hebben, zou dat de desbetreffende vermogensverschaffers onevenredig veel extra zekerheid bieden.7 Dit sluit aan bij de overwegingen van de rechtbank in het homologatievonnis van het Oi coop- en PTIF-akkoord. Deze akkoorden hielden een (langdurig) uitstel van betaling, een debt for equity swap en een omzetting in een nieuwe lening in. De rechtbank overwoog dat zij niet na hoeft te gaan of de nakoming is gewaarborgd, omdat uit de gemaakte afspraken al voortvloeit dat nakoming onzeker is, en dat de uiteindelijke uitkeringen mede afhangen van de toekomstige winstgevendheid van de groep. De rechter ging slechts na of er aanwijzingen waren dat de voorgestelde omzettingen niet plaats zouden vinden.8

510. Het Voorontwerp WHOA vereiste dat het akkoord noodzakelijk en toereikend moest zijn om een dreigend faillissement af te wenden.9 In de reacties op het Voorontwerp WHOA werd van meerdere zijden bepleit dat het akkoord ook gebruikt moet kunnen worden om tot een gecontroleerde afwikkeling van een onderneming te komen.10 Het uiteindelijke wetsvoorstel bevat op dit punt een verruiming. Het akkoord kan volgens de wetgever twee doelen dienen. Ten eerste kan het akkoord worden gebruikt om een dreigend faillissement van een onderneming af te wenden. Na de herstructurering moet de onderneming weer levensvatbaar zijn. Ten tweede kan het akkoord worden gebruikt voor de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft of zal hebben, mits daarbij een beter resultaat kan worden gerealiseerd dan wanneer de afwikkeling plaats zou vinden in faillissement. Met een dergelijk akkoord kan een gecontroleerde bedrijfsbeëindiging plaatsvinden. De verkoop buiten een faillissement kan leiden tot een hogere opbrengst, alleen al omdat de desintegratieschade die normaliter ontstaat na het uitspreken van het faillissement, niet ontstaat. 11 De Europese wetgever focust overigens sterk op de continuïteit van de onderneming. De preventieve herstructureringsstelsels moeten “schuldenaren in financiële moeilijkheden in staat stellen hun activiteiten geheel of gedeeltelijk voort te zetten”.12

Uit de Memorie van Toelichting blijkt niet of de rechter in de homologatiefase moet nagaan of het met het akkoord beoogde doel, afwending van een dreigend faillissement of gecontroleerde afwikkeling, kan worden gerealiseerd. In de toelichting wordt slechts opgemerkt dat de rechter (onder meer) moet beoordelen of de totstandkoming van een akkoord noodzakelijk is om de dreigende insolventie te voorkomen.13 Het is onduidelijk in hoeverre de wetgever met art. 348 lid 2 sub e Fw een zogenaamde ‘feasibility’-test op het oog heeft.14 Een dergelijke toets is bijvoorbeeld in het Amerikaanse recht opgenomen. De rechter homologeert het Chapter 11-plan alleen indien hij verwacht dat daarna geen verdere herstructurering of zelfs liquidatie zal volgen.15 In diverse uitspraken is aangenomen dat het success van een akkoord niet gegarandeerd hoeft te zijn, maar dat “a court cannot confirm a visionary scheme that promises creditors more than the debtor can possibly attain after confirmation, ‘notwithstanding the proponent’s sincerity, honesty and willingness to make a best efforts attempt to perform according to the terms of the plan.”16 Of voldaan is aan de feasibility-toets is een feitelijke kwestie. Zeker wanneer het plan – zoals vaak het geval is – voorziet in uitgestelde betalingen die gefinancierd worden met inkomsten die de onderneming in de toekomst hoopt te gaan genereren, kan de rechter niet met zekerheid vaststellen of de schuldenaar zijn verplichtingen uit hoofde van het plan kan nakomen. In dat geval is voldoende dat er een redelijk vooruitzicht bestaat dat deze toekomstige inkomsten gegenereerd worden.17

De Europese wetgever schrijft voor dat nationale wetgeving bepaalt dat rechters homologatie mogen weigeren wanneer het akkoord geen redelijk vooruitzicht biedt op het voorkomen van de insolventie van de schuldenaar of het garanderen van de levensvatbaarheid van het bedrijf.18 Uit de considerans volgt dat lidstaten niet verplicht worden ervoor te zorgen dat de rechter dit ambtshalve nagaat. De Richtlijn schrijft dus een feasibility-test voor, zij het dat deze test door de toevoeging van het woord ‘redelijk’ mogelijk enigszins terughoudend mag zijn. Bij de algemene toelichting op art. 383 en 384 Fw merkt de wetgever op dat deze bepalingen aansluiten bij de herstructureringsrichtlijn. Klaarblijkelijk bevat de WHOA ook een zekere feasibility-test. 19

De wenselijkheid van een feasibility-test wordt in de literatuur betwist. McCormack noemt deze test zelfs controversieel.20 In de Amerikaanse literatuur wordt in twijfel getrokken of de faillissementsrechter wel in staat is deze test uit te voeren. De rechter is voor zijn informatieverschaffing volledig afhankelijk van partijen.21 Tollenaar heeft zich diverse malen tegen de introductie van een feasibility-test in de pre-insolventieakkoordregeling uitgelaten. Volgens hem is de vraag of de onderneming na de totstandkoming van het akkoord levensvatbaar is een vraag die door de crediteuren moet worden beantwoord. Hij wijst bovendien op de complexiteit van een onderzoek naar levensvatbaarheid dat immers met veel onzekerheden en toekomstvoorspellingen gepaard gaat.22 In de UNCITRAL Legislative guide wordt een feasibility-test zelfs ontraden, tenzij de voorwaarden zeer nauw zijn omschreven of de rechters competent en ervaren genoeg zijn om deze commerciële en economisch gefundeerde beslissing te nemen.23

511. Pannevis heeft beschreven hoe de verwachtingswaarde een goede indicator of zelfs bepalend zou kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of een akkoord tot stand mag komen.24 Bij de berekening van de verwachtingswaarde wordt acht geslagen op de nominale waarde van de vordering en de uitkering in een faillissementsscenario, met inachtneming van de kans dat het tot een faillissement komt. Die verwachtingswaarde kan worden afgezet tegen de verwachtingswaarde na wijziging van de aanspraak in het akkoord. Ervan uitgaande dat het akkoord een haircut behelst, kan de uitkering van het gewijzigde nominale bedrag en de uitkering in een faillissement berekend worden, met inachtneming van de kans dat na het akkoord een faillissement volgt. Dan blijkt dat zelfs een akkoord waarmee de kans op een faillissement niet of slechts minimaal afneemt, voor schuldeisers toch de hoogste verwachtingswaarde kan opleveren. Gelet hierop is een toets of het faillissement daadwerkelijk zal worden afgewend, niet zaligmakend. Pannevis betoogt dan ook dat de feasibility-test zou moeten zien op de invloed van het akkoord op de verhaalsverwachting. Hoewel geen speld tussen dit betoog voor een rationele benadering te krijgen is, is zij in de praktijk lastig toepasbaar. Deze benadering veronderstelt dat de rechter eerst onderzoekt wat de kans op een faillissement na de totstandkoming van het akkoord is. De praktische uitvoerbaarheid van een dergelijk onderzoek wordt nu juist sterk in twijfel getrokken in de literatuur.25

512. Een terughoudende feasibility-test lijkt mij verdedigbaar.26 De rechter zou in staat moeten zijn om evident kansloze akkoorden te weigeren, zelfs indien alle klassen bij meerderheid met het akkoord instemden. De reden daarvoor is niet dat schuldeisers per definitie benadeeld worden door dergelijke akkoorden. Pannevis heeft immers aangetoond dat daarvan helemaal geen sprake hoeft te zijn. De reden is meer gelegen in de wens om vervuiling van het systeem te voorkomen. Het pre-insolventieakkoord is niet bedoeld om meteen erna gevolgd te worden door weer een nieuwe insolventieprocedure. Dat zou een te grote belasting van alle betrokken partijen betekenen, niet in de laatste plaats de rechterlijke macht. Van de weigering van evident kansloze akkoorden kan ook een zekere preventieve werking uitgaan. De aanbieder van het akkoord dient een serieus en goed onderbouwd voorstel aan te bieden aan de vermogensverschaffers. Als het akkoord in redelijkheid niet tot het gewenste resultaat zal kunnen leiden, moet de rechter homologatie kunnen weigeren. Voordeel van deze benadering is dat schuldeisers die zich geconfronteerd zien met een akkoord waarvan zij direct aanvoelen dat het geen oplossing biedt voor de financiële problemen, dit onverwijld kunnen aankaarten bij de schuldenaar. Deze kan dan eventueel besluiten dit geschilpunt vroegtijdig te laten beslechten op grond van art. 378 Fw jo. 384 lid 2 sub e Fw.

Deze terughoudende feasibility-test sluit aan bij de gedachte dat een WHOA-akkoord gebruikt moet kunnen worden om een dreigend faillissement af te wenden van een onderneming die na een herstructurering weer financieel gezond is.27 Zoals besproken in §5.2.5.4 is ‘levensvatbaarheid’ een moeilijk grijpbaar begrip. De beoordeling van de levensvatbaarheid van een onderneming is volgens Verdoes “subjectief, complex, arbitrair en onzeker”.28 De rechter kan niet worden gevraagd deze beoordeling te maken. In de marginale feasibility-test die ik voor ogen heb zou de nadruk dus moeten liggen op de vraag of het akkoord ertoe leidt dat het doel, het afwenden van het faillissement, in ieder geval voorlopig wordt bereikt.