4.2.2 De handhaving

186. Vanuit het oogpunt van de handhaving kent de bestrijding van oneerlijke contractsvoorwaarden in het tijdperk vóór de richtlijn een roerige historie. In de loi Scrivener was bewust geen ruimte ingericht voor een open, door de rechter in te vullen, norm. Het beoordelen van het oneerlijke karakter van een bepaald type beding was voorbehouden aan de regering en diende te geschieden door middel van `décrets en Conseil d'État'. Een dergelijk administratief besluit, waarin één of meer typen bedingen oneerlijk werden verklaard, kon pas worden genomen na raadpleging van de Commission des clauses abusives (CCA), een gezelschap van rechters, juridische adviseurs, vertegenwoordigers van de overheid, consumentenorganisaties en professionele vertegenwoordigers. Deze door de loi Scrivener in het leven geroepen commissie stelt sinds 1979 niet-bindende aanbevelingen op aangaande bepaalde typen bedingen en overeenkomsten (de zogenaamde `recommandations').1

De rechter was onder de loi Scrivener slechts bevoegd om door bestuurlijke decreten verboden bedingen uit te schakelen. Hij mocht alleen constateren dat een beding overeenkwam met een definitie uit de door de regering opgestelde decreten.2 Ook het in 1988 ontstane collectieve actierecht van consumentenorganisaties was begrensd tot bedingen waarvan de oneerlijkheid al eerder door een decreet was vastgesteld. Deze bevoegdheidsverdeling moest volgens de Franse wetgever de rechtszekerheid en de contractsvrijheid waarborgen. Zij paste bij de traditionele Franse opvatting van de rol van de rechter als `bouche de la

De wetgever vreesde dat de toekenning van een autonome toetsingsbevoegdheid aan de rechter, gelet op het open en subjectieve karakter van het economisch machtsmisbruik-criterium, tot grote divergenties in de rechtspraak zou leiden.3 Verder diende onzekerheid over de 'levensvatbaarheid' van de in het contract opgenomen bedingen ten tijde van de contractssluiting te worden voorkomen.

187. Kort nadat de loi Scrivener in werking was getreden verscheen het eerste decreet, dat slechts drie artikelen bevatte.4Art. 1 stelde het oneerlijke karakter vast van bedingen die de gebondenheid van de consument aan niet schriftelijk in het ondergetekende contract opgenomen bepalingen vastleggen (` clause de renvoi'). Art. 2 verbood bedingen in koopovereenkomsten, die als voorwerp of doel hebben om in geval van niet-nakoming door de professionele partij, het recht van de consument of de niet-professionele partij op reparatie in te trekken dan wel te beperken (exoneratiebeding). Art. 3 maakte in elk type contract een einde aan bedingen die de professionele partij toestaan om op eenzijdige wijze aanpassingen aan te brengen in de kenmerken van het te leveren product of de beloofde dienst (wijzigingsbeding).5

Daar bleef het uiteindelijk bij: meer decreten zijn er onder het oude wetsregime niet uitgevaardigd. Het door de wetgever bedachte systeem is weinig succesvol gebleken. De uitvoerende macht zou in zijn taak als bestrijder van oneerlijke bedingen onder de druk van pressiegroepen zijn bezweken. 6 Bovendien werd art. 1 decreet in 1980 door de Conseil d'État vernietigd.7 De beslissing van de Raad van State om art. 1 te annuleren haalde het laatste restje wind uit de zeilen van de uitvoerende macht.

188. De rechter nam in de eerste tien bestaansjaren van de loi Scrivener de grenzen van zijn bevoegdheid strikt in acht. Hij toonde zich uiterst terughoudend en verwierp iedere vordering tot nietigverklaring die niet op het decreet was gebaseerd.8 Nu er slechts twee bedingen per decreet waren verboden stond de rechter met vrijwel lege handen. Daarnaast probeerde de rechter slechts mondjesmaat de loi Scrivener te omzeilen (causa-leer, misbruik van recht). Hij maakte alleen op ad-hocbasis gebruik van de mogelijkheid om bedingen op grond van het gemene recht uit te schakelen.

In 1987 ontstond een kentering in de wijze waarop de rechter met zijn beperkte bevoegdheden omging. Tussen 1987 en 1991 heeft de Cour de cassation in drie stappen het heft in eigen hand genomen. In juli 1987 zette zij de eerste stap in de richting van een onafhankelijke rol van de civiele rechter bij de inhoudelijke beoordeling van bedingen. Art. 2 decreet (het exoneratiebeding) werd ruim uitgelegd, teneinde een leveringsbeding, waarin slechts een indicatieve termijn was opgenomen,9 nietig te verklaren.10Na 1988 nam het aantal beslissingen op grond van de decreten in individuele consumentenzaken, onder invloed van de extensieve uitleg van de decreten, sterk toe.11 In 1989 zette de Cour de cassation de tweede stap. De hoogste rechter casseerde een vonnis van de Tribunal d'Instance de Barbezieux waarin een annuleringsbeding oneerlijk was verklaard, zonder dat dit beding eerder door een decreet was verboden.12 Dat er geen decreet bestond, deed er volgens de hoogste rechter echter niet toe. De rechtbank had beter moeten motiveren waarom dit beding een `abus' vormde.

Het jaar 1991 markeert het officiële keerpunt in de strijd tegen oneerlijke bedingen in Frankrijk. De hoogste rechter worp in dat jaar het juk van de decreten van zich af en mat zich een autonome inhoudelijke toetsingsbevoegdheid toe.13 De literatuur spreekt te dien aanzien van een 'coup de force judiciaire14 of zelfs een 'coup d'État jurisprudentie .15 Decreet nr. 93-314 van 10 maart 1993 met betrekking tot de CCA vormt, voorafgaand aan de omzetting van de richtlijn, het allereerste wettelijke document dat aan een onafhankelijke rechterlijke toetsingsbevoegdheid refereert. Art. 4 van dit decreet noemt de mogelijkheid voor de rechter om zich, bij de inhoudstoetsing, door de CCA vrijblijvend te laten adviseren. Dit impliceert dat hij bij deze toetsing over een eigen beoordelingsmarge beschikt en niet slechts de door de regering afgekondigde verboden toepast. Na de komst van de richtlijn verandert er, voor wat betreft de handhaving, in de praktijk niet heel veel. Wel wordt de wettekst op verschillende punten aangepast.