Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.3.4:5.3.4 HR 25 juni 1986, nr. 23 375, BNB 1987/303 (noot Reugebrink)

Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.3.4

5.3.4 HR 25 juni 1986, nr. 23 375, BNB 1987/303 (noot Reugebrink)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een volgende stap bij het dichten van het gat tussen aftreksysteem van de Zesde richtlijn en van de wet wordt gezet in BNB 1987/303. Dit arrest handelt over een ondernemer die was- en reinigingsmiddelen vervaardigt en levert aan groothandelaren. Om de verkoop van de wasmiddelen te stimuleren nodigt de ondernemer op de verpakking van de wasmiddelen de consument uit gratis mee te doen aan een prijsvraag. De ondernemer heeft de op de aanschaf van de prijzen drukkende voorbelasting in aftrek gebracht. De inspecteur weigert de aftrek omdat de voorbelasting betrekking heeft op prestaties als bedoeld in art. 11, lid:

1,

letter l, wet.1 Belanghebbende betoogt dat de vooraftrek niet via artikel 15, lid;

2,

wet kan worden uitgesloten, omdat een prestatie om niet buiten het kader van de wet valt en derhalve nimmer een prestatie kan zijn als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter l, wet.

De naheffingsaanslag betrof het tijdvak 1974 t/m 31 augustus 1979 en moest dus beoordeeld worden op basis van zowel de oude, tot 1 januari 1979 van toepassing zijnde regelgeving (Eerste en Tweede richtlijn en de tot die datum van toepassing zijnde tekst van de Wet OB 1968) als de nieuwe vanaf 1 januari 1979 van toepassing zijnde regelgeving (Zesde richtlijn en de vanaf 1 januari 1979 van toepassing zijnde tekst van de Wet OB 1968).

De Hoge Raad bevestigt zonder nadere motivering de beslissing van het Gerechtshof Amsterdam2 dat, nadat het heeft vastgesteld dat tegenover deelname aan de prijsvraag geen vergoeding wordt betaald, overweegt:

dat ingevolge artikel 15, lid 2, van de Wet vorenbedoelde aftrek voor zover de goederen en diensten worden gebezigd ten behoeve van de prestaties van de ondernemer als zijn bedoeld in artikel 11 van de Wet niet is toegestaan; dat in artikel 15, lid 2, van de Wet met betrekking tot artikel 11 noch in artikel 11, lid 1, aanhef en letter l, van de Wet zelf wordt gesproken van diensten;

dat derhalve uit de tekst van de Wet niet kan worden afgeleid dat de genoemde bepalingen uitsluitend het oog hebben op prestaties tegen vergoeding;

dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet blijkt, dat het ontwerp is afgestemd op de Eerste en Tweede Richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap inzake omzetbelasting en dat de formuleringen van het ontwerp aansluiten bij de in Nederland gangbare begrippen, nu de richtlijnen slechts verbindend zijn met betrekking tot het te bereiken resultaat;

dat de regeling van artikel 15, lid 2, van de Wet voortvloeit uit artikel 11, lid 2, van de Tweede Richtlijn;

dat uit de bewoordingen van artikel 11, lid 2, Tweede Richtlijn in samenhang met de in die richtlijn in artikel 6, lid 1, gegeven omschrijving van diensten moet worden opgemaakt, dat aftrek van in rekening gebrachte belasting in een geval als zich hier voordoet niet is toegelaten;

dat de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat de wetgever voor Nederland op dit punt een andere regeling heeft gewild;

dat dit evenmin het geval is met betrekking tot de geschiedenis voorafgaande aan de wijziging van de Wet met ingang van 1 januari 1979 ter uitvoering van de Zesde Richtlijn;

dat een en ander tot de slotsom voert, dat in artikel 15, lid 2, van de Wet onder prestaties mede zijn begrepen de prestaties om niet en dat mitsdien aftrek van de ter zake van de prijzen aan belanghebbende in rekening gebrachte belasting is uitgesloten.

Het hof komt voor het gehele naheffingstijdvak, dus zowel onder de oude als nieuwe regelgeving, tot dezelfde conclusie: ook prestaties om niet kunnen zijn ‘prestaties als bedoeld in art. 11 van de wet’.

Dat de Hoge Raad in volle omvang de uitspraak van het hof onderschrijft is opmerkelijk nu A-G Van Soest in zijn conclusie een onderscheid maakt tussen de periode tot 1 januari 1979 en de periode vanaf 1 januari 1979 en voor beide periodes tot de conclusie komt dat belanghebbende wél recht op aftrek heeft. Met betrekking tot de periode tot 1 januari 1979 meent de A-G dat de beslissing van het Hof den Haag (BNB 1979/102) juist is en dat de uitleg dat de term ‘prestaties als zijn bedoeld in artikel 11’, niet mede omvat verrichtingen in het buitenland, zich er niet mee verdraagt dat onder ‘prestaties als zijn bedoeld in artikel 11’ wel verrichtingen om niet zouden vallen. Met betrekking tot de periode vanaf 1 januari 1979 meent de A-G dat de wijziging van 1978 er niet toe noodzaakt de term ‘prestaties’ in art. 15, lid 2, OB ’68 ruimer op te vatten dan in de zin van leveringen van goederen en diensten. Hij meent ‘dat ook voor de in 1978 aanvaarde redactie van dit voorschrift de term ‘prestaties als zijn bedoeld in artikel 11’, niet mede omvat verrichtingen die niet als diensten in de zin van de wet kunnen worden aangemerkt op grond dat zij om niet verricht zijn’. Kortom, het is duidelijk dat de A-G en de Hoge Raad bepaald niet op één lijn zitten. In ieder geval staat vanaf BNB 1987/303 vast dat verrichtingen die binnen de omschrijving van art 11, wet vallen maar buiten de werkingssfeer van de btw blijven omdat zij om niet worden verricht, onder de aftrekuitsluiting van art. 15, lid 2, wet vallen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.