Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.7.2.2
5.7.2.2 Elementen
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS368803:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 3 § 1, 5° sub a Overnamewet.
Art. 5 § 2 W. Venn.
Art. 5 § 3. W. Venn. In de literatuur wordt dit bekritiseerd omdat hierdoor afbreuk wordt gedaan aan de rechtszekerheid die de forfaitaire 30%-drempel uit de Overnamerichtlijn biedt, aldus Gollier 2010, p. 1013.
Art. 3, § 1, 6° Overnamewet.
Dit is de controle die een beperkt aantal aandeelhouders samen uitoefenen, wanneer zij zijn overeengekomen dat beslissingen omtrent de oriëntatie van het beleid niet zonder hun gemeenschappelijke instemming kunnen worden genomen, zie art. 5 § 2, 5° jo art. 9W. Venn. In het Wagons-Lits-arrest van het Hof van Beroep Brussel van 6 augustus 1992, J.T. 1992, nr. 25 is verduidelijkt dat dit de volgende constituerende elementen omvat: i) het bestaan van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 1101 BW, ii) tussen een beperkt aantal vennoten die samen een controlemacht bezitten, iii) met betrekking tot de macht om gezamenlijk het beleid van de vennootschap te bepalen (zonder dat partijen noodzakelijk hetzelfde denken over iedere beslissing daarover) en iv) welke uiterlijk wordt gesloten op het ogenblik dat de deelneming wordt verworven die moet leiden tot de gezamenlijke controle. In casu waren al deze elementen aanwezig volgens het hof, zie uitgebreid Wouters 1993-1, p. 625-633. In cassatie is dit niet aan de orde gesteld, zie Hof van Cassatie 10 maart 1994.
Sommige auteurs nemen aan dat de gezamenlijke controle relevant is bij de uitleg van de acting in concert-regels, zie De Wulf 2008, p. 66-70; Anderen wijzen op de verschillen tussen beide normen, zie Wyckaert 2008, p. 78-79; Nelissen Grade 2007, p. 233-234; Dieux/Willermain 2007, p. 41-42 en Wouters 1993-2, p. 121 e.v.
Hof van Beroep Brussel 19 januari 2010. De enkel in het Frans beschikbare uitspraak is te vinden op <www.juridat.be>. Zie over de uitspraak Gollier 2010, p. 1003-1020 en Beckers 2010-3, p. 286-292.
Zie nader Gollier 2010, p. 1014 e.v.
Zie ook Dieux/Willermain 2007, p. 38-39.
Parl. St. 2006-07, 2834/001, p. 13. De toelichting verwijst naar de definitie van acting in concert in de City Code welke immers omvat samenwerking “to obtain or consolidate control” (zie eerder hierover § 5.3.2.1). Waarom is niet geheel duidelijk. Het element van de consolidatie van de controle dient in de UK niet de rechtszekerheid, maar ziet op verwervingen door personen die alleen of gezamenlijk al meer dan 30% van de stemrechten houden, maar minder dan 50% als bedoeld in Rule 9.1 sub b. België kent een dergelijke regel niet.
Zie daarover Hof van Beroep Brussel 19 januari 2010, nrs. 55-66.
Idem, nrs. 119-130.
Idem De Schryver 2008, nr. 18 en Wyckaert 2008, nr. 33. Aldus ook de FSMA in de IBt-zaak, zie Hof van Beroep 19 januari 2010, nr. 128. In een geval dat aan de toezichthouder werd voorgelegd inzake de vrijstellingsregeling van art. 74 Overnamewet, waarin het ging om (een ontwerp van) een aandeelhoudersovereenkomst die strekte tot overleg voorafgaand aan de uitoefening van de aandeelhoudersrechten en tot overleg in geval van een overnamebod, oordeelde de FSMA dat een akkoord van onderling overleg “niet noodzakelijk moet uitmonden in hetzelfde stemgedrag in hoofde van allepartijen”. De bewuste overeenkomst leidde volgens de FSMA tot onderling overleg, zie het verslag van het directiecomité van de FSMA over 2007, p. 58.
Hof van Beroep 19 januari 2010, nr. 123 e.v.
Terecht wordt hier, anders dan bij de eerste categorie, niet over de doelvennootschap gesproken; deze categorie ziet nu juist specifiek op situaties waarin geen sprake is van een bod. Zie hierover ook Nelissen Grade 2008, p. 233.
Art. 3 § 1, 5° sub b Overnamewet. Dat deze definitie in art. 1 § 2, 5° Overnamebesluit woordelijk wordt herhaald moet zijn ingegeven door de wens om onduidelijkheid te voorkomen.
Richtlijn 88/6127/EEG van de Raad van 12 december 1988 betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij verwerving en overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap, PB EG 1988 L 348/62, later gewijzigd door Richtlijn 2004/109/EG, PbEG 2004, L 390/38 en onlangs door Richtlijn 2013/50/EU, PbEU 2014 L 294/13.
De koppeling tussen biedplicht en meldingsplicht wordt vervolmaakt doordat de meldingsregeling ook ziet op het acting in concerttype sub a van de verplicht bodregeling, zie art. 3 § 1, 13° sub a Wet op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen van 2 mei 2007, B.S. 12 juni 2007 (Transparantiewet).
Zoals bepaald in art. 3 § 1, 13° Transparantiewet, zie hierover Parl. St. 2006-07, 2834/001, p. 14.
Zie Nelissen Grade 2008, p. 232-233; De Wulf 2008, p. 54 e.v.; De Bauw 2007, nr. 57 e.v. en Peeters 2007, p. 104 e.v.
De Wulf 2008, p. 66.
Zie het Wagons-Lits-arrest van het Hof van Beroep Brussel van 6 augustus 1992, J.T. 1992, nr. 25, de tot dusver belangrijkste testcase voor de Belgische acting in concert-regeling (in cassatie kwam dit niet aan de orde, zie Hof van Cassatie 10 maart 1994). Zie over deze zaak Wouters 1993-1, p. 625-633.
Hof van Beroep Brussel 19 januari 2010, nr. 121. Hieraan voegt het Hof toe: “Manifestement, le législateur s’est inspiré d’une définition extensive de la notion d’accord en précisant que l’action deconcert suppose une coopération sur la base d’un accord, formel ou tacite, oral ou écrit.”
Voor een ruime uitleg, zoals door het Hof: Wyckaert 2008, p. 342-343. Hiertegen: Fyon 2013, nr. 22 en De Wulf 2008, p. 57. Zie Gollier 2010, p. 1017 voor meer verwijzingen.
Dit wordt nergens met zoveel woorden erkend. Geen van de Belgische auteurs gaat echter in op de duur van de samenwerking in het kader van de eerste acting in concert-categorie.
De Wulf 2008, p. 64 (voetnoot 129).
Dieux/Willermain 2007, p. 41 en De Bauw 2007, nr. 59.
I. Doel
i. Onderling overleg met als doel controleverkrijging, het welslagen van een bod te dwarsbomen dan wel de controle te handhaven (art. 3 § 1, 5° sub a Overnamewet)
Het eerste acting in concert-type betreft samenwerking met als doel de controle te verkrijgen, het welslagen van een bod te dwarsbomen dan wel de controle te handhaven. 1
Voor de uitleg van het begrip “controle” is het onderscheid tussen controle in rechte2 en controle in feite3 van belang.4 De controle in rechte wordt onweerlegbaar aanwezig vermoed in een aantal gevallen, waaronder het bezit van de meerderheid van de stemrechten en het recht om de meerderheid van de bestuurders te benoemen of ontslaan. De controle in feite wordt weerlegbaar aanwezig geacht wanneer op twee opeenvolgende vergaderingen de meerderheid van de vertegenwoordigde stemrechten zijn uitgeoefend. Een afzonderlijke categorie van controle in rechte vormt de gezamenlijke controle5 . De betekenis hiervan voor handelen in onderling overleg is niet geheel duidelijk.6 Uit het IBt-arrest7 volgt dat voor handelen in onderling overleg niet nodig is dat de gezamenlijke controle wordt nagestreefd.8
De Belgische regeling is ruimer dan de Overnamerichtlijn doordat ook onderling overleg ten aanzien van het handhaven van de controle onder het bereik van de biedplicht is gebracht.9 Hiermee heeft men discussie willen vermijden over de vraag of handhaving van de controle over de vennootschap steeds samenvalt met de doelstelling om een bod te dwarsbomen.10 In het eerder reeds genoemde IB-tarrest oordeelde het Brusselse Hof van Beroep dat de afspraak tot het verlenen van een calloptie aan een aandeelhouder die reeds beschikte over de feitelijke controle11 heeft te gelden als onderling overleg met controlebehoud als doel.12
Niet van belang is of de samenwerking daadwerkelijk leidt tot het verkrijgen of behouden van de controle of het dwarsbomen van een bod; het hebben van de genoemde intentie volstaat.13 Niettemin zag het Hof van Beroep in het IBt-arrest aanleiding na te gaan of de litigieuze samenwerking ook het beoogde effect had.14
ii. Onderling overleg met duurzaam gemeenschappelijk stembeleid als doel (art. 3 § 1, 5° sub b Overnamewet)
Het tweede acting in concert-type betreft akkoorden aangaande de onderling afgestemde uitoefening van het stemrecht om een duurzaam gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de betrokken onderneming15 te voeren.16 Hiermee wordt aangesloten bij de acting in concert-regel uit de Transparantierichtlijn17 .18 Daarmee is niet gezegd dat die normen identiek zijn. Handelen in onderling overleg in het kader van het verplicht bod is aanzienlijk enger gedefinieerd doordat dit enkel ziet op het stemrecht en niet ook het bezit, de verwerving of de overdracht van effecten.19
Er is discussie over de gevolgen van de koppeling van de acting in concert-regel uit de biedplicht aan die uit de meldingsplicht voor de uitleg van beide normen.20 De belangrijkste vraag is of ook bij het tweede acting in concert-type (sub b), in de woorden van een commentator, “iets als controle vereist wordt”.21
II. Vorm
In België moet sprake zijn van een akkoord, uitdrukkelijk of stilzwijgend, mondeling of schriftelijk (art. 3, § 1, 5° sub a Overnamewet). Uit de Wagons/Lits-zaak lijkt te volgen dat het daarbij moet gaan om juridisch afdwingbare overeenkomsten in de zin van het BW; een gentlemen’s agreement is onvoldoende.22 Maar, hier ging het om de notie van de gezamenlijke controle, waarvan de betekenis voor de acting in concert-regeling niet duidelijk is (zie eerder § 5.7.2.2 sub I.i). Later overwoog het Brusselse Hof van Beroep in de IBt-zaak dat de wetgever met de keuze voor de specifieke term “akkoord” heeft willen afwijken van de klassieke notie “contract” in het Belgische civiele recht.23 Maar, nog steeds kan men zich afvragen wat daaronder moet worden verstaan.24
III. Duur
In het kader van de duur van de samenwerking moet onderscheiden worden tussen beide acting in concert-typen. Bij het eerste type (art. 3 § 1, 5° sub a Overnamewet) is dit geen vereiste. Bijgevolg kan iedere samenwerking gericht op de controle over de doelvennootschap, ongeacht haar duur, tot een biedplicht leiden.25 Bij het tweede type (art. 3 § 1, 5° sub b Overnamewet) moet het wel gaan om onderling overleg met een duurzaam gemeenschappelijk beleid als doel. Onduidelijk is in hoeverre de in de gelijkluidende regels uit de transparantiewetgeving gebezigde uitleg van het element duurzaamheid hierbij een rol speelt. Sommige auteurs menen dat die niet een-op-een kan worden overgenomen bij de uitleg van de Overnamewet wegens de verschillende strekking van beide regelingen.26 Anderen zijn op dit punt minder gereserveerd en stellen dat er ten minste drie tot vijf jaar moet worden samengewerkt voor zowel een biedplicht als een meldingsplicht.27