3.3.2.3 Het AAFD-Protocol beoordeeld op basis van de beginselen van behoorlijke procesorde

Jurisprudentie over het AAFD-Protocol gaat met name over de vermeende niet-naleving van het vervolgingsbeleid wat daarin is neergelegd door het OM en daarmee over de schending van de beginselen van behoorlijke procesorde, met niet-ontvankelijkheid van de OvJ als beoogd gevolg. De vraag is interessant hoe de niet-naleving van het AAFD-Protocol door het OM zich precies manifesteert. Bestudering van de jurisprudentie over het AAFD-Protocol en zijn voorgangers, heeft het volgende beeld gegeven:

In het licht van voorzienbaarheid zijn de laatste drie onderwerpen van belang, zodat enkel deze onderwerpen worden behandeld, overigens wel in onderling verband. Het laatste punt, inzake het aanmerken van de documentatie over de forumkeuze als processtuk, ziet in feite toe op de motivering van de beslissing, ten aanzien van de toepassing van de andere twee punten (het nadeelbedrag en de aanvullende wegingscriteria). Schalken vestigt ook de aandacht op deze motiveringsplicht in zijn noot bij een arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2000:

Ten aanzien van het criterium van het nadeelbedrag wordt in de jurisprudentie als vuistregel gehanteerd dat het nadeelbedrag moet worden bepaald aan de hand van gegevens zoals die beschikbaar waren op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing.4 Deze vuistregel is begrijpelijk (er moet immers een moment gekozen worden), maar kan ook als te voorbarig worden beschouwd. Zo bleek in het geval van een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 17 mei 2017. Het nadeel werd door de FIOD op ruim twee ton geschat, waardoor het OM tot strafvervolging kon overgaan. Achteraf werd door het Hof vastgesteld dat het nadeelbedrag naar beneden moest worden bijgesteld. Daarbij werd echter opgemerkt dat er geen reden was om aan te nemen dat nadeelbedrag bewust in strijd met de belangen van verdachte te hoog was vastgesteld.5 Het hof acht het dus niet problematisch dat het nadeelbedrag op voorhand te hoog werd ingeschat, omdat het er niet van uitgaat dat deze te hoge schatting moedwillig tot stand is gekomen.

Er is niet alleen discussie mogelijk over het drempelbedrag van 100.000 euro, maar ook over het aanmeldingsbedrag van 20.000 euro. In een arrest van de Hoge Raad van 6 september 2016, werd niet-ontvankelijkheid van het OM bepleit omdat in strijd met de ATV-richtlijnen tot vervolging zou zijn overgegaan. De zaak had volgens de verdediging niet mogen worden aangemeld voor het selectieoverleg (nu: afstemmingsoverleg) omdat het aanmeldingsbedrag van 12.500 euro (nu: 20.000 euro) niet werd gehaald. De Hoge Raad oordeelde dat inderdaad feitelijk was vastgesteld dat het fiscale nadeel 12.000 euro bedroeg, waardoor het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden, inhoudende dat het OM niet in strijd met de ATV-richtlijnen had gehandeld, ontoereikend was gemotiveerd.6

Het zou voor de hand liggen als, in een situatie als zojuist beschreven, inzicht kon worden verkregen in de wijze waarop het nadeelbedrag berekend was. In lijn met deze gedachte wordt inderdaad wel eens geprocedeerd over de vraag of tot de processtukken ook de AAFD-stukken behoren. De Rechtbank Assen oordeelde dat de ATV-stukken wel tot het procesdossier behoren.7 Het ging in de voorliggende zaak om de schriftelijke bescheiden met betrekking tot de aanmelding van de zaak bij de boete-fraudecoördinator, het verslag van het daarop volgende selectieoverleg en de daaruit voortvloeiende beslissing en het verslag van het daarop volgende tripartite overleg en de daaruit voortvloeiende beslissing. De rechtbank oordeelde dat zonder de beschikking over deze schriftelijke bescheiden geen oordeel kon worden gevormd over de ontvankelijkheid van het OM.

Op 16 juni 2009 oordeelde de Hoge Raad echter dat de ATV-stukken niet altijd dienen te worden overgelegd. Als de rechter oordeelt dat hij zich voldoende geïnformeerd acht, omdat de indicatoren die hebben geleid tot strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot de verdachte zich in het dossier bevinden samen met een uitvoerige toelichting daarop, dan is het onder die omstandigheden niet vereist om de stukken uit de ATV-procedure aan het dossier toe te voegen:

Kortom: de AAFD-stukken, met name de stukken inzake het afstemmingsoverleg, hoeven niet altijd te worden overgelegd, en vormen volgens de Hoge Raad in beginsel geen processtuk. De verdachte zal meestal wel belang hebben bij de kennisneming van de opgestelde verslagen gedurende het onderzoek. Nuyens en Feenstra schrijven dat het nuttig kan zijn om de OvJ bij de behandeling van een fiscale fraudezaak te verzoeken om op grond van art. 30 WvSv een afschrift te overleggen van de verslagen die in het kader van het AAFD-protocol dienen te zijn opgemaakt.9 Op basis van deze stukken kan door de verdediging worden bezien wanneer een verdenking is ontstaan. Dit is van belang voor de rechtmatigheid van het vervolgens verkregen bewijs.10

Sitsen stelt terecht dat het tijd is dat er een principieel oordeel volgt over de vraag aan welke bewijs-eisen de AAFD-beslissing bij aanvang van het onderzoek dient te voldoen.11 De aanleiding voor haar stellingname was een vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 18 juni 2018. Door belastingplichtige werd gesteld dat het benadelingsbedrag lager zou zijn dan het grensbedrag in het protocol. De rechtbank overwoog niet alleen dat het aanvullende wegingscriterium van de mate van impact op de maatschappij en evenwichtige rechtshandhaving van toepassing was, maar ook dat het strafrechtelijk nadeel in werkelijkheid een veelvoud zou zijn geweest van de voorliggende berekening. Dit vanwege het ontbreken van afleverbonnen.12 Enerzijds is begrijpelijk dat het niet aanwezig zijn van bonnen mee wordt genomen in de berekening van een nadeelbedrag, immers: dat is nou juist het probleem, door geen bonnen te bewaren komt de juiste of richtige belastingheffing in het gedrag en ontstaat een nadeelbedrag. Anderzijds is het vaste jurisprudentie dat het moment van beslissen door de autoriteiten richtinggevend is voor de vaststelling van het nadeelbedrag. Kortom: duidelijkheid lijkt, waar wel gewenst, te ontbreken.

Ofschoon nergens uit blijkt dat aan meer aanvullende wegingscriteria moet zijn voldaan, wordt dit door de verdediging in sommige gevallen via deze weg – zo lijkt het – toch getracht het OM niet-ontvankelijk te doen verklaren, zo blijkt uit een arrest van het Hof Amsterdam van 14 november 2017. Het hof overwoog ten aanzien van de keuze om de zaak strafrechtelijk af te doen het volgende:

Resumerend is de inhoud van het verweer vaak gelijkluidend. Het AAFD-Protocol is niet op de juiste wijze toegepast. Ik denk dat Sitsen de problematiek goed samenvat, door te vragen om duidelijke bewijs-eisen ten aanzien van de AAFD-beslissing. Sterker nog: van die bewijs-eisen mag best wel wat verwacht worden. In het licht van voorzienbaarheid is het – gezien het feit dat de toepassingsmogelijkheden van de criteria ruimte bieden – noodzakelijk dat belastingplichtige in ieder geval achteraf kan controleren (en aanvechten) hoe voor een bepaald forum is gekozen. Op grond van de bestudeerde jurisprudentie, die inhoudt dat de AAFD-stukken in beginsel geen processtuk vormen, en dat slechts de beginselen van behoorlijke procesorde onder omstandigheden kunnen meebrengen dat wordt uiteengezet waarom voor de (vaak strafrechtelijke) afdoeningswijze in kwestie gekozen is, ontstaat het beeld deze controle niet adequaat kan worden uitgevoerd door justitiabelen.