5.3.2.7 Vermogenstoename bij het voormalige lid/thans aandeelhouder door ontstaan of wijziging deelgerechtigdheid

Zoals gezegd in paragraaf 5.3.2.1 hiervóór, is het voorstelbaar dat een lid pas als aandeelhouder wordt gerechtigd tot het vermogen van de in een BV omgezette coöperatie. Het vermogen van het voormalige lid/thans aandeelhouder neemt daardoor toe met de ontstane deelgerechtigdheid. Het lijkt erop dat de Staatssecretaris van Financiën in onderdeel 3b van het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 waarin hij zich uitlaat over de belastingheffing over een eventuele vermogenstoename, vooral op deze situatie doelt. Hoewel ik de relevante passage reeds in paragraaf 4.2.3.2 hiervóór heb aangehaald, laat ik de passage vanwege het belang ervan hieronder nogmaals volgen:

De Staatssecretaris van Financiën geeft niet aan welke omzettingsvormen hij denkt. In paragraaf 4.2.3.2 hiervóór heb ik aangegeven dat het erop lijkt dat de Staatssecretaris van Financiën onder andere de omzetting van een stichting in een BV voor ogen heeft vanwege de toekenning van aandelen. Maar ook bij de omzetting van een coöperatie in een BV en omgekeerd zijn situaties denkbaar waarin zich op het niveau van de leden/aandeelhouders een vermogenstoename voordoet. In deze paragraaf ga ik in op de zojuist genoemde en mijns inziens meest voor de hand liggende situatie, te weten de situatie waarin een lid pas in hoedanigheid van aandeelhouder wordt gerechtigd tot het vermogen van de in een BV omgezette coöperatie. Het vermogen van de coöperatie bevindt zich vóór de omzetting in een BV dan in de zogenoemde ‘dode hand’ omdat de leden volgens de statuten niet gerechtigd zijn tot het vermogen (zie uitgebreid par. 5.3.2.1 hiervóór). De deelgerechtigheid ontstaat eerst ná de omzetting van de coöperatie in een BV, waartoe de ledenvergadering met een verzwaarde meerderheideis op de voet van art. 2:18 lid 2 onderdeel a BW heeft besloten.

De fictie ex art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 dat het vermogen van de omzettende rechtspersoon wordt geacht te zijn uitgekeerd aan de deelgerechtigden tot dat vermogen naar de mate van hun deelgerechtigdheid, is mijns inziens niet van toepassing in de situatie waarin het lid pas als aandeelhouder deelgerechtigd wordt tot het vermogen van de in een BV omgezette coöperatie. Hetzelfde heb ik betoogd voor de omzetting van een stichting in een BV: het kasrondje dat art. 28a lid 1 Wet VPB 1969 fingeert – te weten liquidatie van de rechtspersoon en uitkering van het vermogen aan de deelgerechtigden die dat vermogen vervolgens inbrengen in een nieuw opgerichte rechtspersoon – kan niet worden gemaakt omdat de deelgerechtigdheid pas ná de omzetting ontstaat (zie par. 4.2.3.1 hiervóór). Dat betekent dat de belastingheffing over de vermogenstoename niet op de uitkeringsfictie van art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 kan worden gebaseerd. In plaats daarvan moet gelet op de fiscale positie van het lid dat de aandelen verkrijgt, zelfstandig worden uitgemaakt of de daarmee gepaard gaande vermogenstoename is belast. Bij die beoordeling, die ik hieronder uitvoer, moet mijns inziens wél rekening worden gehouden met het feit dat de in een coöperatie omgezette BV wordt geacht te zijn geliquideerd. Anders dan geldt voor de uitkeringsfictie, zie ik namelijk geen reden om bij de beoordeling of de vermogenstoename bij het lid is belast de liquidatiefictie ex art. 28a lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969 buiten toepassing te laten. Dus het voor belastingdoeleinden te beoordelen feitencomplex is hybride: de met de inwisseling van het lidmaatschap voor de aandelen gepaarde gaande vermogenstoename is de economische (en civielrechtelijke) werkelijkheid, maar dat het lidmaatschap en de aandelen betrekking hebben op een andere rechtspersoon is gebaseerd op een fiscale fictie.

Ik ben het met de Staatssecretaris van Financiën eens dat de vermogenstoename – in de situatie waarin het lid pas als aandeelhouder wordt gerechtigd tot het vermogen van de in een BV omgezette coöperatie – onder omstandigheden in de heffing kan worden betrokken als winst uit onderneming ex art. 3.8 Wet IB 2001 dan wel als resultaat uit overige werkzaamheid ex art. 3.90 Wet IB 2001.1 Het belasten van de vermogenstoename als loon uit dienstbetrekking ex art. 3.80 Wet IB 2001 juncto art. 10 Wet LB 1964 vind ik moeilijk voorstelbaar.2 Dat de vermogenstoename belast zou kunnen zijn als een schenking in de zin van art. 1 onderdeel 3 SW 1956 acht ik praktisch uitgesloten (zie over het schenkingsrecht par. 5.5.1 hierna). Hoewel de Staatssecretaris van Financiën dit niet vermeldt, acht ik het mogelijk dat de vermogenstoename in de heffing kan worden betrokken als inkomen uit aanmerkelijk belang ex art. 4.12 Wet IB 2001 dan wel als inkomen uit sparen en beleggen. Hieronder licht ik een en ander toe.

De vermogenstoename dient mijns inziens als winst uit onderneming in aanmerking te worden genomen in de situatie waarin het ondernemende lid van de in een BV omgezette coöperatie het lidmaatschapsrecht tot zijn ondernemingsvermogen rekent. De vermogenstoename die (mede) tot uitdrukking komt in het verschil tussen de waarde waarvoor het lidmaatschap te boek staat gesteld en de waarde in het economische verkeer van de verkregen aandelen, behoort alsdan tot de totale winst ex art. 3.8 Wet IB 2001. Vervolgens rijst de vraag of het ondernemende lid op grond van goed koopmansgebruik ex art. 3.25 Wet IB 2001 gehouden is de vermogenstoename in het boekjaar waarin de omzetting plaatsvindt, en dus in het boekjaar waarin de vermogenstoename zich voordoet, als winst te verantwoorden. Naar mijn mening kan op grond van HR 17 maart 1999, nr. 33.675, BNB 1999/230c* worden verdedigd dat het ondernemende lid van de in een BV omgezette coöperatie de kostprijs van de ontvangen aandelen mag stellen op de boekwaarde van het vervallen lidmaatschapsrecht en zodoende de belastingheffing over de in de toegekende aandelen begrepen vermogenstoename kan uitstellen. In dit arrest kende een coöperatie aan haar leden een winstbonus toe in de vorm van zogenoemde ‘certificaten’. De Hoge Raad besliste dat goed koopmansgebruik gedoogt dat de ontvangen certificaten worden gewaardeerd op de kostprijs van nihil, zodat het lid de winstbonus in het jaar van ontvangst niet tot de winst hoefde te rekenen.

Indien het lid van de in een coöperatie omgezette BV een vennootschapsbelastingplichtig lichaam is en het lidmaatschap tot zijn ondernemingsvermogen rekent, kan de vermogenstoename mijns inziens als een vrijgesteld voordeel uit hoofde van een deelneming ex art. 13 Wet VPB 1969 worden aangemerkt.3 Het lidmaatschap van een coöperatie vormt immers automatisch een deelneming op de voet art. 13 lid 2 onderdeel c Wet VPB 1969. Het ligt mijns inziens voor de hand dat de vermogenstoename – in de situatie waarin het lid pas als aandeelhouder wordt gerechtigd tot het vermogen van de in een BV omgezette coöperatie – voortvloeit uit de lidmaatschapsverhouding en dus als een voordeel uit een deelneming kan worden aangemerkt. Dit ligt fundamenteel anders ten aanzien van de vermogenstoename die zich kan voordoen bij de omzetting van een stichting in een BV; bij gebrek aan een deelneming voorafgaand aan de omzetting kan de vermogenstoename niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen (zie par. 4.2.3.4 hiervóór). Bij de omzetting van een coöperatie in een BV is overigens ook nog wel denkbaar dat een daarmee gepaard gaande vermogenstoename niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, namelijk indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van de aandelen en de eigen onderneming van het voormalige lid thans aandeelhouder. Alsdan is de vermogenstoename niet opgekomen uit hoofde van een deelneming maar uit hoofde van de onderneming, en valt niet onder de deelnemingsvrijstelling. In dit verband kan worden gewezen op de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage van 28 januari 2002, nr. 00/2990 MKI, V-N 2002/42.17. De belastingplichtige in deze casus betrof een BV die het apotheekbedrijf uitoefent en lid is van Apothekerscoöperatie OPG (hierna: BV X). Het geschil heeft betrekking op de periode vóór de beursgang en heeft dus als zodanig niets met de latere omzetting in een NV te maken. BV X koopt van de Stichting Leden Apothekers participaties in Apothekerscoöperatie OPG tegen betaling van ƒ 10 per participatie, terwijl de beurskoers op dat tijdstip ƒ 42,30 per participatie bedraagt. De gekochte participaties behoren na de aankoop tot een deelneming ex art. 13 Wet VPB 1969. Hof ’s-Gravenhage oordeelde dat het voordeel dat BV X behaalde bij de afname van de participaties, te weten het verschil tussen de beurswaarde en het betaalde bedrag, niet is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Dit omdat het verkrijgen van de participaties rechtstreeks is verbonden met de omvang van de afname van de producten door BV X van OPG. Deze afname heeft BV X in staat gesteld het voordeel, verbonden aan het verkrijgen van de participaties, te behalen. Het rechtstreekse verband dat bestaat tussen het voordeel en de eigen onderneming van BV X, brengt volgens het hof mee dat dit voordeel niet is aan te merken als een vrijgesteld deelnemingsvoordeel. In de situatie waarin de toekenning van de aandelen bij de omzetting van een coöperatie in een BV wordt gebaseerd op de omvang van door het lid van de coöperatie afgenomen producten (inkoopcoöperatie) of door het lid aan de coöperatie geleverde producten (afzetcoöperatie), valt de vermogenstoename die met de toekenning gepaard gaat – evenals bij verkrijging van de participaties in Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2002, nr. 00/2990 MKI, V-N 2002/42.17 – derhalve niet onder deelnemingsvrijstelling.

Het in de heffing betrekken van de vermogenstoename als loon ex art. 3.80 Wet IB 2001 juncto art. 10 lid 1 Wet LB 1964 is mijns inziens moeilijk denkbaar. Daarvoor is immers vereist dat er een overwegende causa is in een dienstbetrekking. Die overwegende causa ontbreekt mijns inziens in de regel indien de werknemer in hoedanigheid van lid van in een BV omgezette coöperatie de aandelen verkrijgt. In dit verband kan worden gewezen op de uitspraak van Hof Amsterdam van 23 december 2000, nr. 98/04580MII, FED 2001/199. Het geval betreft een apotheker die in dienstbetrekking is bij een thuiszorgstichting. De stichting exploiteert een gezondheidscentrum waarvan een apotheek deel uitmaakt. De apotheker verkrijgt van de thuiszorgstichting in het kader van zijn dienstbetrekking zogenoemde ‘inleggelden’ in Apothekerscoöperatie OPG.4 Het hof overweegt in r.o. 5.2 uitdrukkelijk dat de fiscale gevolgen van de verkrijging van de inleggelden buiten het geschil staat, ongeacht de vraag of de apotheker zelf – dat wil zeggen uit zijn privévermogen – dan wel zijn werkgever de inleggelden heeft volgestort. Het komt mij voor dat als de werkgever de inleggelden heeft volgestort, de inleggelden een belaste looncomponent ex art. 10 Wet LB 1964 vormen. Wat daarvan verder ook zij, wél in geschil en hier relevant is of het door de apotheker behaalde voordeel bij de conversie van de inleggelden in (uiteindelijk op de beurs verhandelbare certificaten van) participaties, dan wel de latere behaalde voordeel met de verkoop van de certificaten van participaties, is belast als loon uit dienstbetrekking. Hof Amsterdam besliste dat de conversie van de inleggelden in participaties niet valt aan te merken als enig voordeel dat voldoende verband met de dienstbetrekking houdt om te worden aangemerkt als daaruit genoten. Evenmin valt de verkoop van de certificaten van participaties aan te merken als een dergelijk voordeel. Volgens het hof zijn de vermogenswaarden na de verkrijging in waarde gestegen als gevolg van omstandigheden buiten de invloedssfeer van de werkgever en stonden los van de dienstbetrekking tussen de apotheker en de werkgever. Hoewel deze uitspraak geen betrekking heeft op de omzetting van Apothekerscoöperatie OPG in een NV, maar op eerdere statutenwijziging van OPG in het kader van de beursgang, werpt de uitspraak mijns inziens een licht op de vraag of een vermogenstoename bij een werknemer als gevolg van de ‘inwisseling’ van het lidmaatschap voor aandelen al dan niet is belast als loon.5 Indien de toekenning van de aandelen aan de werknemer namelijk opkomt uit hoofde van het lidmaatschap van de coöperatie tevens werkgever, luidt de conclusie mijns inziens dat de vermogenstoename geen belaste looncomponent vormt. Slechts indien de toekenning van de aandelen wordt gebaseerd op geleverde arbeidsprestaties, hetgeen niet voor de hand ligt, komt mijns inziens het belasten van de vermogenstoename als loon aan de orde.

Mijns inziens kan de vermogenstoename ook tot uitdrukking komen in een van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang deel uitmakende vervreemdingswinst. In dit verband is het van belang dat het lid dat niet is gerechtigd tot het vermogen en/of winst van de coöperatie op grond van een specifieke bepaling onder de aanmerkelijkebelangregeling vallen. Het betreft een zogenoemd ‘stemrecht-aanmerkelijkbelang’ ex art. 4.6 onderdeel d Wet IB 2001 in de coöperatie, dat wil zeggen een stemrecht van ten minste 5% in de algemene ledenvergadering. De wetgever lichtte dit ‘stemrecht-aanmerkelijkbelang’ als volgt toe:6

De vraag rijst allereerst op welke wijze de aanmerkelijkbelangclaim wordt afgewikkeld in de door de wetgever bedoelde situatie, te weten de situatie waarin een ‘stemrecht-aanmerkelijkbelang’ ex art. 4.6 onderdeel d Wet IB 2001 als gevolg van een statutenwijziging ‘uitgroeit’ tot een aanmerkelijk belang in een coöperatie ex art. 4.6 onderdeel c, Wet IB 2001 juncto art. 4.5a Wet IB 2001 dat recht geeft op ten minste 5% van het vermogen en/of winst van de coöperatie. Ook in deze – niet op de omzetting van de coöperatie in een BV betrekking hebbende – situatie is sprake van een vermogenstoename. Hoewel dit niet uitdrukkelijk in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 is geregeld, komt het mij – mede gelet op de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis – voor dat deze vermogenstoename wordt doorgeschoven naar het voor het ‘stemrecht-aanmerkelijkbelang’ in de plaats gekomen ‘gewone’ aanmerkelijk belang in de coöperatie.7 Het lijkt niet de bedoeling dat een fictieve vervreemding op de voet van art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001 wordt aangenomen van het ‘stemrechtaanmerkelijkbelang’ en dat de vermogenstoename deel uitmaakt van een op de voet van art. 4.22 Wet IB 2001 op de waarde in het economische verkeer te stellen vervreemdingsprijs. De vermogenstoename als gevolg van de statutenwijziging komt pas tot uitdrukking bij de vervreemding van het ‘gewone’ aanmerkelijk belang in de coöperatie ex art. 4.6 onderdeel c Wet IB 2001 juncto art. 4.5a Wet IB 2001. Bij de vermogenstoename die zich voor kan doen bij de omzetting van een coöperatie in een BV ligt dit mijns inziens wezenlijk anders. Zoals ik hiervóór heb betoogd, is in de situatie waarin het lid pas als aandeelhouder wordt gerechtigd tot het vermogen van de in een BV omgezette coöperatie weliswaar de uitkeringsfictie niet van toepassing, maar de liquidatiefictie wél. Dat betekent dat het voor het ‘stemrecht-aanmerkelijkbelang’ in de plaats gekomen ‘aandelen-aanmerkelijkbelang’ voor fiscale doeleinden niet betrekking heeft op dezelfde rechtspersoon. Het aannemen van een fictieve vervreemding van het ‘stemrecht-aanmerkelijkbelang’ op de voet van art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001 ligt mijns inziens dan ook voor de hand. Dit omdat niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is in de in een BV omgezette coöperatie: de rechtspersoon is namelijk voor fiscale doeleinden geliquideerd.8 De vermogenstoename maakt deel uit van de fictieve vervreemdingswinst nu de op de voet van art. 4.22 Wet IB 2001 op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de omzetting te stellen vervreemdingsprijs overeenkomt met de waarde in het economische verkeer van de toegekende aandelen in de in een BV omgezette coöperatie. Het is mij niet duidelijk waarom de Staatssecretaris van Financiën in het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146, onderdeel 3b niet wijst op de situatie waarin de vermogenstoename aanmerkelijkbelanginkomen vormt. In dit besluit is overigens – anders dan in veel van haar voorlopers9 – wél rekening gehouden met het feit dat per 1 januari 2001 de leden van coöperaties onder het aanmerkelijkbelangregime zijn gebracht (zie par. 5.4.3.2 hierna).

Ten slotte wijs ik erop dat van de vermogenstoename kan worden gezegd dat deze op forfaitaire wijze is belast in box 3. Dat is het geval indien het lidmaatschap van de in een BV om te zetten coöperatie deel uitmaakt van de rendementsgrondslag van box 3 (zijnde de in art. 5.3 Wet IB 2001 genoemde bezittingen en schulden). De als gevolg van de conversie van het lidmaatschap in aandelen behaalde vermogenstoename wordt immers evenals overige eventuele voordelen uit hoofde van het lidmaatschapsrecht geacht te zijn begrepen in het forfaitaire rendement van 4%. Het feit dat de Staatssecretaris van Financiën dit onvermeld laat vind ik opmerkelijk omdat hij onder de Wet IB 1964 in de voorloper(s) van het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 nog uitdrukkelijk op de mogelijkheid wees dat de verkrijging van de aandelen konden worden belast als inkomsten uit vermogen.10