3.4.1 Rechtsstrijd Duitsland: openbare orde

Waar over de door het materiële recht aan partijen toegekende bevoegdheden niet vrijelijk door deze partijen kan worden beschikt, vervalt ook de noodzaak om dit vrije beschikkingsrecht door te trekken naar een eventuele civiele procedure.1 Rechten waarover partijen niet vrijelijk kunnen beschikken, worden wel aangeduid als regels van openbare orde. Het betreft bepalingen waar geen afstand van kan worden gedaan door partijen en waarvan de handhaving vanwege de betrokkenheid van het algemene belang niet van partijen afhankelijk kan worden gemaakt. In het Duits wordt dan wel gesproken van de betrokkenheid van “besondere Interessen der Allgemeinheit”.2 Wanneer rechtsgevolgen dreigen die niet ter vrije beschikking van partijen staan, is de Duitse civiele rechter dan ook niet gebonden aan de Dispositions- resp. Verhandlungsgrundsatz, maar aan de Untersuchungsgrundsatz. Dat brengt met zich dat de rechter niet gebonden is aan een schikking of afstand van partijen en aan hetgeen partijen hebben voorgedragen.3 Zo kan de rechter in die gevallen ook nietbetwiste stellingen op hun juistheid kan onderzoeken.4 Op die manier kan worden voorkomen dat het algemeen belang wordt geschaad doordat partijen afspraken maken om bepaalde stellingen niet te betwisten.5

Het verschil tussen de Verhandlungsgrundsatz en de Untersuchungsgrundsatz moet, het werd hiervoor al vermeld, niet worden overschat. De rechter blijft voor het vergaren van de voor de eindbeslissing noodzakelijke feiten afhankelijk van partijen.6 Wanneer de rechter gebonden is aan de Verhandlungsgrundsatz kan hij ook al ambtshalve bepaalde aspecten opwerpen en stellingen op hun juistheid beoordelen. Dan is hij echter gebonden aan het partijdebat. Het is deze beperking die wegvalt bij betrokkenheid van regels van openbare orde, al blijft de rechter natuurlijk wel verplicht om partijen te horen. Wanneer de rechter dus een aanknopingspunt aantreft in het door partijen naar voren gebrachte, zal hij dus intensiever toepassing moeten geven aan zijn in § 139 ZPO neergelegde plicht tot Materielle Prozessleitung.7

Net als in het Nederlandse civiele proces biedt de openbare orde de Duitse rechter de mogelijkheid om zich actiever te profileren in de fase van de feitengaring. Overigens kan wel worden betwijfeld of het belang van de openbare orde in het Duitse civiele proces net zo groot is als het belang van de openbare orde in het Nederlandse civiele proces. De openbare orde biedt de Nederlandse rechter immers de mogelijkheid om materiaal uit het dossier te gebruiken waarop partijen zich niet hebben beroepen, maar het Duitse civiele procesrecht kent nergens de beperking dat de rechter geen materiaal zou mogen gebruiken uit het dossier. Vereist is slechts dat het materiaal door partijen is ingebracht, niet dat dat expliciet aan hun vordering of verweer ten grondslag is gelegd. Dit vertaalt zich naar de discussie over afwijking van het Dispositions- en Verhandlungsgrundsatz. Er wordt veel waarde gehecht aan de vrijheid van partijen om het proces aan te vangen, te beëindigen en aan de wijze waarop de feiten onder het Verhandlungsgrundsatz worden vergaard. De rechter heeft immers al vergaande bevoegdheden met de Materielle Prozessleitung van § 139 ZPO. Slechts als belangen van derden worden geraakt of wanneer de openbare orde in het geding is, is er aanleiding om in te grijpen.