7.7.3.1 Vermogensschade: geleden verlies en gederfde winst

De te vergoeden schade als gevolg van een mededingingsinbreuk kan ex artikel 6:95 BW bestaan uit vermogensschade en ander nadeel.1 Onder vermogensschade wordt verstaan alle schade die op geld waardeerbaar is. Daaronder valt ex artikel 6:96 BW zowel geleden verlies als gederfde winst. Het HvJ EG heeft in Manfredi bepaald dat op grond van het effectiviteitsbeginsel (in de Nederlandstalige vertaling van dit arrest doeltreffendheidsbeginsel genoemd) het recht op schadevergoeding niet alleen geleden verlies dient te omvatten, maar ook gederfde winst en rente.2 Het HvJ EG overweegt (r.o. 95-96):

Het Nederlands recht voldoet ruimschoots aan deze minimumeis van het HvJ EG. De schade als gevolg van een kartel zal bestaan uit zuivere vermogensschade, nu het niet gaat om zaaksschade of personenschade. De gelaedeerde kan een vordering instellen tot verkrijging van geleden verlies, maar kan ook een vordering instellen tot verkrijging van gederfde winst (artikel 6:96 lid 1 BW). Dit brengt met zich mee dat niet alleen een vermogensdaling als gevolg van de schending van het mededingingsrecht moet worden vergoed, maar ook een vermogensstijging die de gelaedeerde als gevolg daarvan ontgaat.

Bij de vordering tot verkrijging van geleden verlies kan de gelaedeerde van een schending van het mededingingsrecht bijvoorbeeld stellen dat de schade die hij ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de laedens heeft geleden, moet worden begroot op hetgeen hij te veel heeft betaald voor de afgenomen producten of diensten. De gelaedeerde zal voor deze vordering moeten aanvoeren hoeveel producten of diensten zijn afgenomen, wat de kartelprijs of misbruikprijs is en wat de hypothetische prijs zou zijn geweest zonder een schending van het mededingingsrecht.

Bij gederfde winst kan de gelaedeerde van een schending van het mededingingsrecht stellen dat hij als gevolg van de onrechtmatige daad van de laedens minder winst heeft gemaakt. De gelaedeerde zal bij een vordering ter verkrijging van gederfde winst bijvoorbeeld dienen te stellen wat zijn hypothetische inkoop en verkoophoeveelheden op een markt zonder de schending van het mededingingsrecht zouden zijn geweest. Tevens zou gekeken kunnen worden naar een vergelijking tussen de gemiddelde productiekosten per product en de hypothetische gemiddelde productiekosten per product (zoals die zouden zijn geweest zonder schending van het mededingingsrecht).

De vordering uit hoofde van gederfde winst is met name de moeite waard ingeval de gelaedeerde de verkoopprijs heeft verhoogd en als gevolg daarvan te maken heeft met een afgenomen omzet. In dergelijke gevallen kan de gederfde winst hoger zijn dan het geleden verlies. Wel zullen bij een vordering uit gederfde winst door de gelaedeerde meer gegevens moeten worden aangevoerd. Het gaat dan niet alleen om de hypothetische prijs die zou zijn betaald aan de leverancier ingeval er geen schending van het mededingingsrecht zou hebben plaatsgevonden, maar ook om de hypothetische prijs die in rekening zou zijn gebracht aan afnemers en de hypothetische gemiddelde productiekosten per product ingeval er geen schending van het mededingingsrecht zou hebben plaatsgevonden.

Naast het geleden verlies en de gederfde winst komen voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de wettelijke rente (§ 7.11). Onder de categorie 'redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid' vallen ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW expertisekosten, kosten van juridisch advies en verzameling van juridisch bewijs. Ook redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking, zoals de kosten van ingebrekestelling en buitengerechtelijke incassokosten. Ingeval er sprake is van een overlapping van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte enerzijds en de proceskosten anderzijds, dan wordt de á dan niet vergoedbaarheid van die kosten uitsluitend geregeld door de bepalingen betreffende de vergoeding van proceskosten (artikel 6:96 lid 2 sub c BW jo artikel 241 Rv).

Dit kan tot een onvolledige vergoeding leiden gelet op de eigen aard van de regels die van toepassing zijn bij een veroordeling in de proceskosten.4