7.2.2.2 Het afzien van informatieverstrekking

Uit de beide Fabricom-arresten, die al aan de orde kwamen in paragraaf 3.4.3.6 en paragraaf 6.3, blijkt dat er goede redenen kunnen zijn om het verstrekken van juiste informatie achterwege te laten. In deze arresten ging het om informatieverstrekking uit eigen beweging. Aan de vordering van Fabricom lag ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar had gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mede te delen dat het na 09:00 uur zinloos was om een aanvraag voor een ESF 3-subsidie in te dienen, en dat het onrechtmatig was om telefonisch of via e-mail aan OTIB en SBK mede te delen dat het niet meer mogelijk was om na dat tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Wat betreft het causaal verband had het Hof ’s-Gravenhage vóór het eerste beroep in cassatie overwogen dat deze mededelingen niet het gevolg hadden gehad dat OTIB (conform die mededelingen) van het indienen van een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom had afgezien, omdat OTIB op 3 november 2005 toch een subsidieaanvraag had ingediend.1 Dit oordeel sneuvelde in het eerste Fabricom-arrest, omdat het hof hiermee geen oordeel had gegeven over de stelling van Fabricom dat OTIB in de hypothetische situatie wél tijdig een aanvraag voor Fabricom zou hebben ingediend, zouden de gewraakte mededelingen achterwege zijn gebleven, aldus de Hoge Raad.2 Na verwijzing buigt het Hof Amsterdam zich alsnog over deze stelling van Fabricom.

Het Amsterdamse hof oordeelt dat in voldoende mate is komen vast te staan dat de aanvraag in de hypothetische situatie tijdig zou zijn ingediend.3 Het hof neemt hierbij in aanmerking dat er in de feitelijke situatie één concrete en aanwijsbare reden is geweest dat de aanvraag niet tijdig is ingediend, namelijk dat de mededelingen van de Staat bekend waren geworden bij OTIB en SBK, die er daarom van uitgingen dat het indienen van een aanvraag kansloos was. Dat toch nog een aanvraag is ingediend op 3 november 2005 was het rechtstreekse gevolg van het aandringen daarop door de directeur van Fabricom, aldus het hof. In zijn tweede Fabricom-arrest acht de Hoge Raad dit oordeel niet onbegrijpelijk, in het bijzonder gelet op de geruchten dat het ESF-subsidieloket in de week van 24 oktober 2005 dicht zou gaan, en het met die geruchten verband houdende verzoek van Fabricom om de aanvraag op 28 oktober 2005 in te dienen.4 In het oordeel van het hof ligt volgens de Hoge Raad besloten dat OTIB – de gewraakte mededelingen weggedacht – zo nodig een nader aan te vullen aanvraag zou hebben ingediend. Tot slot had de Staat gesteld dat aannemelijk was dat ook indien de subsidieaanvraag wél tijdig zou zijn ingediend, een afwijzend besluit zou zijn gevolgd, waartegen Fabricom – gelijk in de feitelijke situatie – te laat bezwaar had gemaakt. Met deze stelling heeft de Staat echter onvoldoende gemotiveerd betwist dat Fabricom tijdig bezwaar zou hebben gemaakt tegen de afwijzing van een tijdig ingediende aanvraag, aldus de Hoge Raad.5

De beide Fabricom-arresten bieden bij uitstek een voorbeeld van een situatie waarin moet worden aangenomen dat het bestuursorgaan zich in de hypothetische situatie – anders dan in de feitelijke situatie, waarin onjuiste mededelingen zijn gedaan – van informatieverstrekking zou hebben onthouden. In de Fabricom-casus vindt die aanname steun in de aard van de betreffende mededelingen en de reden voor het doen van die mededelingen, die op de voet van artikel 4:27 Awb en artikel 3:42 Awb waren geschied ter bekendmaking van een subsidieplafond van € 0,-. Dit plafond was op 27 oktober 2005 vastgesteld met ingang van 28 oktober 2005 om 09:00 uur, maar trad pas met zijn bekendmaking in de Staatcourant in werking per 1 november 2005. Dit laatste feit brengt mee dat niet aannemelijk is dat de staatssecretaris in plaats van de onrechtmatige mededeling dat het indienen van een subsidieaanvraag per 28 oktober 2005 vanaf 09:00 uur geen zin meer had, een andere, juiste mededeling had gedaan. Laat staan dat die mededeling zou zijn gedaan op enig moment tussen die datum en 1 november 2005 en zou hebben ingehouden dat het subsidieplafond (pas) op 1 november 2005 in werking trad. In de woorden van A-G Keus:6

Een juiste mededeling over het tijdstip van inwerkingtreding van het subsidieplafond per 1 november 2005 zou aanleiding hebben kunnen geven tot een vloedgolf van last minute-aanvragen, die niet konden worden afgewezen indien zij zouden zijn ingediend vóór inwerkingtreding van het subsidieplafond. Waar de staatssecretaris beoogde het subsidieloket te sluiten door het subsidieplafond met onmiddellijke ingang op nihil vast te stellen, in verband met de uitputting van het nationale ESF-3-budget, zou hij vermoedelijk hebben volstaan met de bekendmaking van het subsidieplafond in de Staatscourant van 1 november 2005. Tegen deze achtergrond is alleszins begrijpelijk dat het hof, overigens in navolging van de stellingen van Fabricom, tot uitgangspunt neemt dat de gewraakte mededelingen geheel achterwege zouden zijn gebleven. Dit uitgangspunt is overigens niet alleen denkbaar bij ambtshalve informatieverstrekking, maar ook bij informatieverstrekking op verzoek.7 Op de causaliteitsaspecten van het tweede Fabricom-arrest wordt nader ingegaan in paragraaf 7.2.3.3.