7.7 Conclusie

Volgens de tekst van de acting in concert-definitie uit de Overnamerichtlijn is slechts sprake van acting in concert bij samenwerking met de bieder of de doelvennootschap. Strikt genomen zou samenwerking tussen aandeelhouders, zonder dat een van hen als bieder kwalificeert, dus buiten de reikwijdte vallen. In de onderzochte landen is dit verschillend geïmplementeerd. Net als in de meerderheid van de onderzochte landen is de Nederlandse definitie niet beperkt tot bieders.

Reeds naar geldend recht moet worden uitgegaan van een materieel controlecriterium in de definitie van onderling overleg in art. 1:1 Wft. Hoewel de letterlijke tekst van de wet op een andere uitleg duidt, komt meer betekenis toe aan de strekking van de regeling en de daarop voortbordurende beperkende uitleg in de parlementaire geschiedenis. Dit is ook de meerderheidsopvatting in de literatuur. Praktisch betekent het voorgaande dat het begrip overwegende zeggenschap bij acting in concert twee betekenissen heeft. Een biedplicht ontstaat volgens art. 5:70 lid 1 Wft slechts bij verwerving van overwegende zeggenschap, ook bij acting in concert (overwegende zeggenschap in conditionele zin). Daarnaast is er het begrip overwegende zeggenschap in de acting in concert-definitie, waarvoor het materiële criterium geldt (overwegende zeggenschap in teleologische zin).

Omwille van de rechtszekerheid dient het wettelijke controlecriterium wettelijk verankerd en nader ingevuld te worden. De noodzaak daartoe is niet weggenomen door de richtsnoeren in de vorm van een white list, die de Europese toezichthouder ESMA eind 2013 heeft gepubliceerd. Daarvoor zijn zowel aan de methode, als de inhoud te veel beperkingen verbonden. Voor de praktijk is het materiële controlecriterium een noodzakelijke aanvulling op de white list.

Het materiële controlecriterium moet aan drie randvoorwaarden voldoen: de belangen van minderheidsaandeelhouders moeten worden gewaarborgd, samenwerking tussen aandeelhouders moet niet nodeloos worden gehinderd, en – in het verlengde van beide andere voorwaarden – het criterium moet praktisch hanteerbaar en voorspelbaar zijn. Gelet op deze randvoorwaarden en de bezwaren verbonden aan de alternatieve criteria moet de controle mijns inziens worden gedefinieerd als het uitoefenen van doorslaggevende invloed op de identiteit of het karakter van de vennootschap of de strategie van de met haar verbonden onderneming. In de definitie van personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld (art. 1:1 Wft) moet een verwijzing worden opgenomen naar de controle in plaats van het thans gehanteerde begrip “overwegende zeggenschap”. Voor een vermoeden van de controle, gekoppeld aan de door mij voorgestane definitie, zie ik geen grond.