HR, 31-10-2017, nr. 15/05671

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat het bewijs dat volgt uit het onderzoek aan het lichaam moet worden uitgesloten hetgeen dient te leiden tot vrijspraak van feit 1, onvoldoende heeft gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 12 november 2014 in de gemeente Utrecht opzettelijk heeft vervoerd 57 bolletjes (totaal gewicht ongeveer 7,8 gram) van een materiaal bevattende cocaïne en 7 bolletjes (totaal gewicht ongeveer 0,42 gram) van een materiaal bevattende heroïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende aangevoerd:

“Er is sprake van een onderzoek aan het lichaam. Ik wijs daarbij op een arrest van de Hoge Raad van 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8742. Er heeft een onrechtmatig onderzoek aan het lichaam plaatsgevonden zodat het bewijs dat vanwege die onrechtmatigheid is verkregen dient te worden uitgesloten van het bewijs. Cliënt dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde.”

4.3. Het hof heeft dit verweer in de bestreden uitspraak samengevat en verworpen als hierna weergegeven. Ik citeer daarbij ook een gedeelte van hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van het eveneens gevoerde verweer dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was, aangezien hieruit blijkt wat aan het in de middelen bedoelde onderzoek is voorafgegaan:1.

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof aangegeven dat de verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd worden herhaald en dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het hof begrijpt aldus dat de raadsvrouw de volgende verweren heeft gevoerd:

1. Dat er sprake is van een onrechtmatige aanhouding nu niet is gebleken van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit waardoor het als gevolg van die aanhouding vergaarde bewijsmateriaal dient te worden uitgesloten van de bewijsvoering.

2. Dat sprake is geweest van een onrechtmatig onderzoek aan het lichaam, waardoor het als gevolg van die fouillering vergaarde bewijsmateriaal dient te worden uitgesloten van de bewijsvoering.

3. (…)

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ad 1.

Uit het dossier blijkt het volgende.

(…)

In het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] is - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd:.

‘Op 12 november 2014 was ik betrokken bij een drugsactie rondom het Hostel Leidsche Maan. Ik was op de politiemotor. Collega politiemensen waren in burgerkleding aan het werk rondom het Hostel. Op genoemde datum hadden collega's in burger zicht op een auto, een personenauto van het merk Ford type Focus voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Tevens hadden ze bij die auto zicht op een bekende gebruiker. Dit was op de Jan Wolkerssingel. De Jan Wolkerssingel is een straat gelegen nabij het Hostel. Ik zag het voertuig rijden op de Maartvlinder. Ik zag mijn collega [verbalisant 2] , eveneens op een politiemotor, achter het voertuig rijden. Ik zag dat [verbalisant 2] continu zicht had op het voertuig door achter het voertuig aan te blijven rijden. Ik zag dat [verbalisant 2] de bestuurder aansprak. Ik zag dat de bestuurder trilde. Ik zag dat de bestuurder erg zenuwachtig op mij over kwam. Ik zag dat de bestuurder onophoudelijk trilde van de zenuwen. Ik hield continu zicht op de bestuurder en diens handen. Ik zag dat de bestuurder een zwart schoudertasje droeg. Ik zag dat dit tasje voor zijn buik, ter hoogte van zijn kruis hing. Ik zag dat de bestuurder met zijn hand onder het tasje ging. Ik zag dat de bestuurder met zijn hand aan zijn kruis aan het rommelen was. Ik kon niet goed zien wat de bestuurder deed. Ik zag namelijk dat het tasje ervoor hing’.

Uit het vorenstaande volgt genoegzaam dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. De aanhouding van verdachte was derhalve rechtmatig zodat het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Ad 2.

Uit het dossier blijkt het volgende.

In het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] is - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd:

‘Eenmaal op het bureau werd verdachte gefouilleerd. Toen ik de verdachte vroeg zijn kleding uit te trekken, hoorde ik hem zeggen dat hij niet wilde meewerken. Ik hoorde hem zeggen dat hij zelf zijn kleding uit wilde trekken. Ik vond dit goed. Ik zag, toen de verdachte in zijn onderbroek stond, een vierkantvormig voorwerp in zijn onderbroek zitten. Ik beval de verdachte zijn onderbroek uit te trekken. Ik zag dat de verdachte weigerde, maar dat even later toch deed. Ik zag dat hij zijn onderbroek op de grond liet vallen maar het zwarte vierkantvormige voorwerp tussen zijn benen klem hield. Toen ik het voorwerp wilde pakken, bood de verdachte verzet. Samen met een collega van de cellengang, heb ik hem op de grond onder controle moeten brengen. Ten tijde van deze schermutseling, zag ik dat het voorwerp een zwart etui was. In het etui zaten witte en bruine bolletjes. Ik herken deze bolletjes als vermoedelijk cocaïne en heroïne. De drugs zijn in beslag genomen’.

In het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 3] is - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd:

‘Op 12 november 2014 kreeg ik het verzoek van [verbalisant 1] te assisteren bij een opium controle bij verdachte [verdachte] . Ik hoorde dat [verbalisant 1] aan de verdachte vroeg zijn kleding uit te trekken. Ik hoorde de verdachte zeggen dat hij alleen wilde meewerken als hij zijn kleding zelf mocht uit trekken. Verdachte heeft daarvoor toestemming gekregen. Ik zag dat verdachte stopte zich te ontkleden toen hij in zijn onderbroek stond. Ik hoorde [verbalisant 1] zeggen dat verdachte zijn onderbroek moest uit trekken. Ik zag dat verdachte zijn onderbroek op de grond liet vallen en vervolgens zijn benen tegen elkaar hield. Ik hoorde [verbalisant 1] zeggen dat verdachte iets tussen zijn benen geklemd hield. Toen [verbalisant 1] het wilde afpakken, begon verdachte zich te verzetten. Ik zag vervolgens dat er een klein zwart tasje op de grond viel. Ik heb samen met [verbalisant 1] verdachte onder controle gebracht. Het bovengenoemde gebeurde in cel 11. De ophoudcellen worden elke dag schoongemaakt. Hierdoor weet ik dat alle cellen leeg zijn aan het begin van elke dag, Verdachte is de enige persoon die op 12 november 2014 in cel 11 heeft gezeten’.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de sommatie van [verbalisant 1] aan verdachte om zijn onderbroek uit te trekken is gedaan met het oog op en dus was gericht op het onderzoek van die onderbroek en derhalve niet (mede) was gericht op het doen van een onderzoek aan het lichaam van verdachte. Op grond daarvan kan worden gezegd dat sprake was van een onderzoek aan de kleding en dat de opsporingsambtenaren daartoe op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet bevoegd waren. (Vgl. HR 23 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8248). Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”

4.4. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende bepalingen van belang.

- Art. 9, eerste tot en met derde lid, Opiumwet:

“1. De opsporingsambtenaren hebben (…).

2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.

3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.”

- Art. 56, eerste en tweede lid, Sv:

“1. De officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden, kan, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, in het belang van het onderzoek bepalen dat deze aan zijn lichaam of kleding zal worden onderzocht.

2. De officier van justitie kan bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen de verdachte, in het belang van het onderzoek bepalen dat deze in zijn lichaam wordt onderzocht. Onder onderzoek in het lichaam wordt verstaan: het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam, röntgenonderzoek, echografie en het inwendig manueel onderzoek van de openingen en holten van het lichaam. Het onderzoek in het lichaam wordt verricht door een arts. Het onderzoek wordt niet ten uitvoer gelegd indien zulks om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is.”

- Art. 94, eerste en tweede lid, Sv:

“1. Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aan te tonen.

2. Voorts zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen.”

- Art. 134, eerste lid, Sv:

“1. Onder inbeslagneming van eenig voorwerp wordt verstaan het onder zich nemen of gaan houden van dat voorwerp ten behoeve van de strafvordering.”

4.5. Het hof heeft uit het in zijn arrest weergegeven relaas van de verbalisanten afgeleid dat de sommatie van [verbalisant 1] aan de verdachte om zijn onderbroek uit te trekken is gedaan met het oog op en dus was gericht op het onderzoek van die onderbroek en derhalve niet (mede) op het doen van een onderzoek aan het lichaam. Die overweging, die erop neerkomt dat de sommatie slechts was gericht op het onderzoeken van de onderbroek zelf, acht ik niet onbegrijpelijk, nu uit het door het hof aangehaalde proces-verbaal van bevindingen blijkt dat toen de verdachte in zijn onderbroek stond, [verbalisant 1] een vierkantvormig voorwerp in die onderbroek zag zitten en daarop de verdachte beval de onderbroek uit te trekken. Daar komt bij dat volgens dit proces-verbaal van bevindingen [verbalisant 1] aanwezig was bij de aanhouding van de verdachte en dat de verdachte toen een schoudertasje droeg dat voor zijn buik ter hoogte van zijn kruis hing en “met zijn hand aan zijn kruis aan het rommelen was”. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat [verbalisant 1] de kleding van de verdachte wilde onderzoeken op de aanwezigheid van verdovende middelen.2.

4.6. Uitgaande van die vaststelling geeft het oordeel van het hof dat in casu sprake was van een onderzoek aan de kleding in de zin van art. 9, tweede lid, Opiumwet, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het door het hof genoemde arrest HR 23 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8248, NJ 2013/267 kan immers worden afgeleid dat bij een onderzoek aan de kleding een verdachte gesommeerd kan worden zich te ontkleden en zijn onderbroek te laten zakken en dat art. 9, tweede lid, Opiumwet daartoe voldoende grondslag geeft.3.De middelen falen dan ook voor zover zij klagen over het oordeel van het hof dat uit de sommatie kan worden afgeleid dat deze gericht was op het onderzoek aan de kleding van de verdachte.4.

4.7. Wat wel nog vragen oproept is of de handeling van [verbalisant 1] , waarbij hij het voorwerp dat de verdachte tussen zijn benen geklemd hield wilde pakken, als een onderzoek aan het lichaam had moeten worden aangemerkt. Het hof is hierop niet ingegaan, maar heeft kennelijk impliciet deze handeling evenmin aangemerkt als een onderzoek aan het lichaam. Uit de toelichting op het eerste middel leid ik af dat beoogd wordt ook over dit impliciete oordeel van het hof te klagen. Daartoe wordt gesteld dat er een onderzoek aan het lichaam is gedaan toen gepoogd werd het voorwerp dat zich tussen de benen van de verdachte bevond in beslag te nemen en het feit dat de verdachte toen volledig was ontkleed maakt, dat dit geen onderzoek aan de kleding kan zijn geweest.

4.8. Ik ben het met de steller van het middel eens dat de poging van [verbalisant 1] het voorwerp te bemachtigen dat de op dat moment volledig ontklede verdachte tussen zijn benen geklemd hield, niet kan worden aangemerkt als een onderzoek aan de kleding. Die handeling kan immers moeilijk worden aangemerkt als (kennelijk) te zijn gericht op het doen van onderzoek aan enig kledingstuk. Had het hof de handeling van [verbalisant 1] dan moeten aanmerken als een onderzoek aan het lichaam?

4.9. Van onderzoek aan het lichaam — en daar ligt de grens met het onderzoek aan de kleding — is volgens de Memorie van Toelichting sprake ‘indien het onderzoek verdergaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte’.5.Daarbij wordt, om het onderscheid helder te krijgen, het onderzoek aan het lichaam vaker afgezet tegen het onderzoek in het lichaam. Onder onderzoek in het lichaam wordt door de wetgever beschouwd (zie art. 56 lid 2 Sv) het uitwendig schouwen (dus buitenaf bekijken) van de openingen en holten van het onderlichaam, röntgenonderzoek en echografie en het inwendig manueel (met de hand/vingers of een voorwerp) onderzoek van de openingen en holten van het gehele lichaam. Als onderzoek aan het lichaam blijft dus over het onderzoek aan de oppervlakte van het hele lichaam en het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het bovenlichaam.6.Bij dit laatste kan het gaan om het doen openen van de mondholte, het inspecteren van de neusholte en de oren en het van buitenaf schouwen of zich daarin voorwerpen bevinden. Is dit het geval, dan kunnen die voorwerpen in beslag genomen worden als zij zonder het gebruik van hulpmiddelen eenvoudig kunnen worden verwijderd.7.Bij het onderzoek aan de oppervlakte van het lichaam kan worden gedacht aan het onderzoek van kenmerkende eigenschappen van het lichaam, zoals littekens of tatoeages,8.en het aftasten van het lichaamsoppervlak, waaronder begrepen het zoeken onder verband of pleisters,9.bijvoorbeeld naar daaronder geplakte verdovende middelen.10.

4.10. Zoals gezegd heeft het hof zich er niet over uitgelaten hoe de poging van [verbalisant 1] , het voorwerp dat de verdachte tussen zijn benen had geklemd te pakken, moet worden gekwalificeerd. In het middel wordt gesteld dat het hof dit niet anders dan als een onderzoek aan het lichaam had kunnen aanmerken. Maar dat laatste is de vraag. Mogelijk heeft het hof de handelwijze aangemerkt als een poging tot inbeslagneming van dit voorwerp op de voet van art. 9, derde lid, Opiumwet, nadat het onderzoek aan de kleding had geresulteerd in het aantreffen daarvan, weliswaar niet (meer) in de kleding maar zichtbaar tussen de benen van de verdachte geklemd.11.Zo bezien kan worden geredeneerd dat er sprake is geweest van een onderzoek aan de kleding gevolgd door een handeling ter inbeslagneming. Zou deze handeling ter inbeslagneming tevens moeten of kunnen worden aangemerkt als een onderzoek aan het lichaam, omdat hierbij een schermutseling is ontstaan zoals in het proces-verbaal van bevindingen wordt vermeld en daarbij het lichaam van de verdachte is aangeraakt?

4.11. In dit verband is de navolgende overweging in het arrest HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5819, NJ 2004/594 van belang:12.

“Uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot het in de zin van art. 134, eerste lid, Sv onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering. Soms kan het nodig zijn alvorens daartoe over te gaan een onderzoek aan het lichaam of de kleding of een onderzoek in het lichaam in te stellen. Het tegen de wil van de betrokkene en met proportioneel geweld openen van een vuist, is niet als een van dergelijke onderzoeken aan te merken. De bevoegdheid tot inbeslagneming omvat de bevoegdheid tot het desnoods tegen de wil van de betrokkene en met proportioneel geweld openen van diens vuist.”

Met de overweging dat het tegen de wil van de betrokkene en met proportioneel geweld openen van een vuist niet is aan te merken als een onderzoek aan het lichaam, volgde de Hoge Raad de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga die erop wees dat in een dergelijk geval van onderzoek in enige lichaamsholte, dus van het maken van een inbreuk op de intimiteit van het lichaam, geen sprake is.13.

4.12. Relevant is in dit verband ook de jurisprudentie over het zogenaamde ‘strotten’ van een verdachte om te voorkomen dat hij bolletjes met verdovende middelen doorslikt. In HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3496, NJ 2010/177, m.nt. Buruma, vermoedden verbalisanten dat de verdachte van drugshandel tijdens zijn aanhouding “drugs die hij in zijn mond bewaarde probeerde door te slikken en hiermee het bewijsmateriaal zou wegmaken”, waarop één van hen zei dat de verdachte de drugs moest uitspugen en een onderarm om zijn nek deed. Toen de verbalisant voelde dat de verdachte nog steeds probeerde te slikken, omklemde de verbalisant de nek met de arm, waarop de verdachte de bolletjes met cocaïne uitspuugde. Het oordeel van het hof dat de opsporingsambtenaar overeenkomstig de hem op grond van art. 9, derde lid, Opiumwet toekomende bevoegdheid de verdachte had verzocht de bolletjes uit te spugen en uit te leveren en dat geen sprake was van een onderzoek aan het lichaam in de zin van art. 56 Sv, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.

4.13. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat bij een handeling ter inbeslagneming het lichaam wordt aangeraakt, op zichzelf nog niet betekent dat er sprake is van een onderzoek aan het lichaam, zoals in de cassatiemiddelen wordt gesteld. Bepalend is naar mijn mening dat in onderhavige zaak het voorwerp reeds zichtbaar was toen de verdachte zich geheel ontkleed had en dat [verbalisant 1] dit voorwerp in beslag kon nemen in de zin van art. 134, eerste lid, Sv zonder dat daarbij een onderzoek aan (of in) het lichaam zoals hiervoor onder 4.9 is uiteengezet, moest plaatsvinden. Het enkele pakken van het voorwerp dat zich tussen de benen van de verdachte bevond, kan niet worden aangemerkt als het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het (onder)lichaam en evenmin als het doen van onderzoek aan de oppervlakte van het lichaam.14.

4.14. Wel wil ik nog opmerken dat [verbalisant 1] kennelijk niet eerst de uitlevering van het voorwerp dat de verdachte tussen zijn benen geklemd hield op de voet van art. 9, derde lid, Opiumwet heeft gevorderd, maar in plaats daarvan direct heeft geprobeerd het voorwerp te pakken. Daarover wordt in cassatie echter niet geklaagd. Bovendien kan het achterwege blijven van een dergelijke vordering wel van invloed zijn op de rechtmatigheid van de handeling ter inbeslagneming in verband met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, maar daarmee krijgt die handeling nog niet de status van onderzoek aan het lichaam.

4.15. Het kennelijke oordeel van het hof dat de poging van [verbalisant 1] het voorwerp tussen de benen van de verdachte te pakken niet als een onderzoek aan het lichaam kan worden aangemerkt, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. De middelen falen voor zover zij daarover klagen.

4.16. Daarmee faalt ook het tweede middel omdat dit tot uitgangspunt neemt dat er sprake was van een onderzoek aan het lichaam. Bovendien heeft de raadsvrouw in het kader van het in het tweede middel bedoelde standpunt, dat kennelijk strekte tot bewijsuitsluiting op de voet van art. 359a Sv, niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren aangegeven waarom het gestelde verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden15.of dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM omdat er sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op art. 8 EVRM.16.Dit is evenmin in cassatie onderbouwd.17.Voor zover het tweede middel ten slotte, zoals ik uit de toelichting opmaak, tot uitgangspunt neemt dat het standpunt van de raadsvrouw subsidiair strekte tot strafvermindering, mist het feitelijke grondslag.

5. De middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG