Paragraaf 6 Deelvraag 4 (Wat bedragen de kosten voor partijen voor het bereiken van een wederkerige (niet) oversteek en kan het stelsel worden aangepast teneinde een kostenverlaging te verwezenlijken?)

Eén factor in de belangenafweging is tot dusver onderbelicht gebleven, te weten de efficiëntie van het stelsel in de vorm van transactiekosten. Notariële transacties – en dus ook onroerendgoedtranacties – kosten geld. Niet alleen omdat een notaris er tijd aan kwijt is en het inschrijven van akten nu eenmaal geld kost, maar ook omdat de Nederlandse notaris bij onroerendgoedtransacties verplicht diverse recherches moet verrichten teneinde te controleren of alle partijen beschikkingsbevoegd zijn ten aanzien van het object van hun prestatie (in de context van ­(ver)koop en overdracht: of de verkoper beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het te leveren registergoed). Deze recherches stellen de notaris in staat om te signaleren dat bijvoorbeeld de verkoper niet kan presteren (of achteraf niet gepresteerd blijkt te hebben) overeenkomstig de gemaakte afspraken, zodat – door middel van een restitutie van het op de kwaliteitsrekening bewaarde bedrag – een niet-oversteek ten gunste van de koper kan worden gewaarborgd. Deze paragraaf behandelt dit element en zet uiteen hoe ook de recherchekosten een factor vormen die opereert in de context van de afweging tussen het belang van (het kunnen waarborgen van) een wederkerige (niet) oversteek en het belang van het rechtsverkeer.

Teneinde te achterhalen hoeveel geld het notariaat en de partijen bij registergoedtransacties jaarlijks kwijt zijn aan het (laten) verrichten van recherchewerkzaamheden, heb ik in de zomer van 2022 empirisch onderzoek verricht door middel van een enquête. De enquête gaat uit van de volgende casus: de (ver)koop en overdracht van een woning, waarbij een hypotheekrecht ten laste van de verkoper moet komen te vervallen en de koper een hypotheekrecht wenst te vestigen ten gunste van zijn financier. Beide betrokken financiers zijn grote banken.

De uitkomsten van dit empirische onderzoek luiden dat de recherches voor het notariaat circa 40 euro per registergoedtransactie kosten (exclusief inzagekosten die het kadaster aan het kantoor factureert en die het kantoor doorrekent aan partijen), en dat partijen circa 90 euro per transactie betalen (inclusief de zo-even genoemde inzagekosten).1 Dit brengt met zich dat partijen jaarlijks circa 34 miljoen euro kwijt zijn voor de (door het notariaat verplicht te verrichten) recherches bij registergoedtransacties.

Een voordeel van goederen vóór de transactie onttrekken aan het rechtsverkeer teneinde deze goederen te conserveren voor de voorgenomen transactie, luidt dat – zodra deze onttrekking/conservering heeft plaatsgevonden – een contraire beschikkingshandeling of verhaalsuitoefening niet langer afwikkeling van de transactie belemmert. Dit brengt met zich dat – indien bijvoorbeeld bij de (ver)koop en overdracht van onroerend goed – de Vormerkung wordt gebezigd, het in beginsel niet langer nodig is om drie maal de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper te controleren. Het gebruik van de Vormerkung brengt echter wel met zich dat de betreffende onroerende zaak tijdelijk (maximaal zes maanden) wordt onttrokken aan het rechtsverkeer. Dit valt, zoals aangetoond in paragraaf 2, goed te rechtvaardigen in de context van een contraire verhaalsuitoefening, maar minder goed in de context van een contraire beschikkingshandeling. Een volledige onttrekking aan het rechtsverkeer is echter terdege nodig om het voordeel te verwezenlijken dat ten gunste van beide partijen een niet-oversteek kan worden gewaarborgd.2

Het belang van het rechtsverkeer moet niet te gemakkelijk aan de kant worden gezet ten koste van het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek, ook al lijkt dat wenselijk in een specifiek geval.3 Het belang van het rechtsverkeer is namelijk moeilijk op waarde te schatten. Natuurlijk dient naar mening van de bij een transactie betrokken partijen een wederkerige (niet) oversteek koste wat het kost verwezenlijkt te worden, maar ook schuldeisers hebben (in de regel) ooit een prestatie verricht zonder de wederprestatie te hebben ontvangen; zij hebben daarom eveneens een te respecteren belang op nakoming. Ik kan mij dan ook niet vinden in de neiging van de privaatrechtelijke rechtswetenschap om schuldeisers te degraderen tot slechts ‘lastige stoorzenders’ bij een transactie.4

Desalniettemin meen ik voorzichtig te kunnen concluderen dat in de Nederlandse notariële doctrine en praktijk – gelet op empirische en rechtsvergelijkende perspectieven – het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek (en met name bij een wederkerige oversteek) onvoldoende op waarde wordt geschat. Ik denk dat de meerwaarde van (het sterker waarborgen van) dit belang vooral dient te worden gezocht in de potentiële verlaging van transactiekosten die mechanismen als de Vormerkung met zich kunnen brengen. Dit proefschrift verkent in hoofdstuk 6 dan ook diverse oplossingsrichtingen die van dit mechanisme (het tijdelijk onttrekken van goederen aan het rechtsverkeer) gebruik maken.5