VIII.1 Samenvatting en conclusies

Nederlandse vennootschappen kennen van oudsher een dualistische bestuursstructuur. Kenmerkend voor die structuur is dat bestuur en toezicht zijn gescheiden. Het bestuur bestuurt de vennootschap, terwijl de raad van commissarissen toezicht houdt. In het monistische bestuursmodel spelen bestuur en toezicht zich af in één orgaan, het bestuur. In zo’n one tier board nemen bestuurders plaats met een verschillende taak. Deze bestuurders worden de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende bestuurders genoemd. Dit boek omvat een fundamentele analyse van de niet-uitvoerende bestuurder bij kapitaalvennootschappen.1

De gedachte aan een monistisch bestuursmodel kwam reeds in maart 1623 op. Sindsdien kenden steeds enkele vennootschappen een bestuursstructuur waarbij het bestuur door middel van een vergaande taakverdeling de facto uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bestond.2 In 2005 zag de eerste wettelijke regeling inzake het monistische bestuursmodel het licht: de Uitvoeringswet SE. De Uitvoeringswet SE bevat in aanvulling op de SE-Vo enkele voorschriften voor Nederlandse SE’s met een monistisch bestuursmodel.3

De aanleiding voor dit onderzoek is de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013. Deze wet voorzag in een wettelijke basis van het monistische bestuursmodel voor NV’s en BV’s in Boek 2 BW. De wetgever beoogde met de Wet bestuur en toezicht de rechtszekerheid en de bruikbaarheid van de NV en de BV in nationale en internationale verhoudingen te vergroten.4 Hoewel de wetgever daar in algemene zin in is geslaagd, heeft de wet de onzekerheid met betrekking tot de niet-uitvoerende bestuurder niet volledig weggenomen. Dit betekent dat Boek 2 BW een rechtsfiguur kent waarvan slechts de contouren zichtbaar zijn. In dit boek heb ik getracht de contouren van de niet-uitvoerende bestuurder in te kleuren.5

De invoering van het monistische bestuursmodel dient op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW bij de statuten te geschieden. Is niet direct bij de oprichting voor het monistische bestuursmodel gekozen, dan vergt het instellen van het monistische bestuursmodel een statutenwijziging. Het invoeren van het monistische bestuursmodel behoort hierdoor tot het domein van de algemene vergadering.

De bevoegdheid van de algemene vergadering is niet exclusief. De algemene vergadering moet de bevoegdheid tot instelling van het monistische bestuursmodel in de eerste plaats delen met de Ondernemingskamer. Daarnaast kunnen de statuten de invoering van het monistische bestuursmodel afhankelijk stellen van een daartoe strekkend besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering.

Het gebruik van de terminologie ‘uitvoerend bestuurder’ en ‘niet-uitvoerend bestuurder’ is niet noodzakelijk. Ik acht het niettemin raadzaam in de statuten bij de terminologie van de wet aan te sluiten, opdat het antwoord op de vraag of de vennootschap het monistische bestuursmodel hanteert niet voor discussie vatbaar is.6

Denkbaar is dat de vennootschap een onderneming in stand houdt waarin een ondernemingsraad is ingesteld. In dat geval volstaat een statutenwijziging niet. Aangezien de invoering van het monistische bestuursmodel onder het bereik van art. 25 lid 1 sub e WOR valt, dient de vennootschap tijdig advies in te winnen van de ondernemingsraad.7

De hiervoor beschreven stappen moeten ook worden genomen wanneer de vennootschap van het dualistische bestuursmodel naar het monistische bestuursmodel overstapt. Omdat het monistische en dualistische bestuursmodel op grond van art. 2:140/250 lid 1 BW niet gecombineerd kunnen worden, behoren in dat geval bovendien de bepalingen over en verwijzingen naar de raad van commissarissen uit de statuten te worden geschrapt. Het verdient de voorkeur de commissarissen formeel te laten aftreden, opdat hen decharge kan worden verleend.8

Het monistische bestuursmodel is pas functioneel zodra de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders als zodanig zijn benoemd. Bij de oprichting worden de bestuurders benoemd door de oprichters. Laatstgenoemden zijn tevens bevoegd de hoedanigheid van de bestuurders te bepalen. Voor de NV volgt dat alleen niet met zoveel woorden uit art. 2:132 BW. Onduidelijk is wie bevoegd is de hoedanigheid van de bestuurders te bepalen indien een vennootschap zonder raad van commissarissen switcht naar het monistische bestuursmodel. Hoewel de algemene vergadering mijns inziens de beste papieren heeft, had ik omwille van de rechtszekerheid liever gezien dat de wet op dit punt uitsluitsel gaf.

Na de oprichting worden de niet-uitvoerende bestuurders in beginsel benoemd door de algemene vergadering. Bij de BV kan deze bevoegdheid tevens aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding worden toegekend. Hoewel dat naar geldend recht niet uit Boek 2 BW volgt, behoort in dat geval uit de statuten te blijken of de bevoegdheid ziet op de benoeming van een of meer uitvoerende of een of meer niet-uitvoerende bestuurders. Voor structuurvennootschappen biedt Boek 2 BW de mogelijkheid in een custom made benoemingsregeling te voorzien. Tot slot zijn de rechtbank en de Ondernemingskamer onder omstandigheden bevoegd een niet-uitvoerend bestuurder te benoemen.

Degene die bevoegd is tot benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder geniet geen volledige keuzevrijheid. De wet bevat namelijk enkele beperkingen. De statuten van niet-structuurvennootschappen kunnen de kring van benoembare personen nog verder aan banden leggen.9

De niet-uitvoerende bestuurder treedt toe tot de vennootschappelijke organisatie zodra hij rechtsgeldig is benoemd en hij zijn benoeming heeft aanvaard. In de regel ziet de aanvaarding van de benoeming tevens op de afspraken die in het kader van de contractuele band zijn gemaakt. De contractuele band zal doorgaans als een overeenkomst van opdracht kwalificeren.

Boek 2 BW zwijgt over de hoogte en samenstelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder. Wel is bepaald dat zijn bezoldiging wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Art. 2:135/245 BW biedt niettemin ruimte om in de statuten van dit uitgangspunt af te wijken. Ik vind dat jammer. Aangezien ik het onwenselijk acht dat de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder wordt vastgesteld door een ander (orgaan), stel ik voor op dit punt aansluiting te zoeken bij de regeling inzake de vaststelling van de bezoldiging van commissarissen.10

Na verloop van de benoemingstermijn is de niet-uitvoerende bestuurder niet-uitvoerend bestuurder af. Uiteraard kan de niet-uitvoerende bestuurder tussentijds opstappen of zijn functie voor het verstrijken van de benoemingstermijn op een andere wijze verliezen. Zo zijn de rechtbank en de Ondernemingskamer onder omstandigheden bevoegd de niet-uitvoerende bestuurder te schorsen of te ontslaan. Ook kan de niet-uitvoerende bestuurder worden geschorst en ontslagen door degene die hem heeft benoemd. Bij BV’s kan de ontslagbevoegdheid tevens aan een ander orgaan worden toegekend. Het is mijns inziens niet mogelijk de alternatieve ontslagbevoegdheid bij het bestuur te leggen. Ik acht het raadzaam art. 2:244 lid 1 BW op dit punt te verduidelijken.

Voor structuurvennootschappen voorziet Boek 2 BW in een bijzondere schorsings- en ontslagregeling. Op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:161/271 lid 3 BW zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders bevoegd een niet-uitvoerend bestuurder te schorsen. Deze bevoegdheid rust ten onrechte tevens op degene die de niet-uitvoerende bestuurder heeft benoemd. De individuele ontslagbevoegdheid ligt bij de Ondernemingskamer. Tot slot kan de algemene vergadering het vertrouwen in het collectief van de niet-uitvoerende bestuurders opzeggen.11

De juridische invloed van de ondernemingsraad op de benoeming, de bezoldiging, de schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder is gering.12

De taakverdeling tussen de uitvoerende bestuurders enerzijds en de niet-uitvoerende bestuurders anderzijds vormt de kern van het monistische bestuursmodel. Door de taakverdeling ontstaan twee soorten bestuurders: uitvoerende bestuurders die de dagelijkse gang van zaken voor hun rekening nemen en niet-uitvoerende bestuurders die zich voornamelijk focussen op het houden van toezicht. De taken kunnen niet alleen op het niveau van het bestuur, maar ook op het niveau van de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders worden verdeeld. Het verdelen van taken op het niveau van de niet-uitvoerende bestuurders vertaalt zich doorgaans in de vorming van commissies. Hoewel daartoe geen verplichting bestaat, is het voor een goed functioneren van het monistische bestuursmodel noodzakelijk dat de bestuurstaken worden verdeeld.13

De wet biedt veel vrijheid om tot een taakverdeling te komen. Het uitgangspunt is dat de taakverdeling conform art. 2:9 lid 1 BW ‘bij of krachtens de wet of de statuten’ geschiedt. De taken kunnen ook informeel worden verdeeld. Het verdient in ieder geval aanbeveling de taakverdeling adequaat op schrift te stellen. Dat bevordert niet alleen de kenbaarheid van de taakverdeling, maar komt bovendien de bewijspositie van de bestuurders in eventuele aansprakelijkheidsprocedures ten goede.14

Boek 2 BW bevat enkele beperkingen in de mogelijkheid tot taakverdeling. De belangrijkste beperking betreft art. 2:129a/239a lid 1 BW. Op grond van deze bepaling kan de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door de bestuurders niet aan de niet-uitvoerende bestuurders worden ontnomen. Verder kan het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders niet aan een uitvoerend bestuurder worden toebedeeld. Tot slot volgt uit art. 2:9 lid 2 BW dat ‘de algemene gang van zaken’ niet aan het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder kan worden onttrokken.

Bij deze beperkingen zijn de nodige kanttekeningen te plaatsen. Zo gaat de bepaling dat de toezichthoudende taak niet aan de niet-uitvoerende bestuurders kan worden ontnomen mijns inziens niet ver genoeg. Om van effectief en onafhankelijk toezicht te kunnen spreken, is het van belang dat de toezichthoudende taak exclusief bij de niet-uitvoerende bestuurders ligt. Voorts ben ik van mening dat het voorschrift dat het voorzitterschap van het bestuur niet kan worden toebedeeld aan een uitvoerend bestuurder moet worden genuanceerd. Gelet op de in de praktijk bestaande behoefte aan een uitvoerende voorzitter, raad ik de wetgever aan de beperking van een statutaire afwijkingsmogelijkheid te voorzien. Tot slot is de bepaling dat een uitvoerend bestuurder geen voordrachten voor de benoeming van een bestuurder mag doen mijns inziens te ruim geformuleerd.15

De taakverdeling laat het uitgangspunt van collegiaal bestuur onverlet. Ondanks de taakverdeling, blijft de verantwoordelijkheid voor de vervulling van de verdeelde bestuurstaken bij de gezamenlijke bestuurders liggen. De taakverdeling tast het uitgangspunt van collectieve besluitvorming evenmin aan, al bestaan op dit uitgangspunt enkele uitzonderingen.16

De eerste uitzondering betreft art. 2:129a/239a lid 3 BW. Op grond van deze bepaling kan bij of krachtens de statuten worden bepaald dat een of meer uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. Het derde lid van art. 2:129a/239a BW bevat naar geldend recht helaas geen beperkingen in besluiten die voor mandatering vatbaar zijn. Naar wenselijk recht bepaalt art. 2:129a/239a lid 3 BW dat besluiten van het bestuur omtrent aangelegenheden die de algemene gang van zaken betreffen, zich niet voor mandatering aan een of meer bestuurders lenen. Vooralsnog doet de vennootschap er verstandig aan een lijst op te stellen met bestuursbesluiten die door het bestuur als collectief moeten worden genomen.

De tweede uitzondering betreft de tegenstrijdig belangregeling. Op grond van art. 2:129/239 lid 6 BW neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Het tweede lid van art. 2:129a/239a BW bevat een concrete uitwerking van deze regeling. Op grond van deze bepaling mogen de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent de vaststelling van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder. Dit voorschrift kan wat mij betreft vervallen.

De derde uitzondering is eveneens in art. 2:129a/239a lid 2 BW te vinden. Op grond van deze bepaling mogen de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de verlening van de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening aan een externe accountant indien de algemene vergadering niet tot opdrachtverlening is overgegaan. Voor andere gevallen waarin het onwenselijk is dat de uitvoerende bestuurders deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, heeft het tweede lid van art. 2:129a/239a BW helaas geen oog.

Ten vierde bevat de structuurregeling een aantal uitzonderingen op het uitgangspunt van collectieve besluitvorming. Bij structuurvennootschappen rusten de taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen op de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders. Op welke wijze de besluitvorming door de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders behoort te geschieden, laat Boek 2 BW evenwel in het midden. Te overwegen valt in de betreffende wetsartikelen aansluiting te zoeken bij het tweede lid van art. 2:129a/239a BW.

Tot slot hoeven beslissingen niet door het bestuur als geheel te worden genomen.17

De niet-uitvoerende bestuurder heeft twee kerntaken: het algemeen besturen en het houden van toezicht. De grondslag voor de algemene bestuurstaak is te vinden in art. 2:9 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling draagt iedere bestuurder verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Welke aangelegenheden daar precies onder vallen, staat niet vast. Helder is evenmin welke rol de niet-uitvoerende bestuurder bij de algemene gang van zaken dient te vervullen. Ik vermoed dat de uitvoerende bestuurders het voortouw nemen en de besluitvorming voorbereiden, terwijl de niet-uitvoerende bestuurders voornamelijk als klankbord fungeren. Omdat de wet niet in een definitie van de algemene gang van zaken voorziet, raad ik vennootschappen aan in de statuten of het bestuursreglement op te nemen welke aangelegenheden tot de algemene bestuurstaak behoren. Verder doen vennootschappen er mijns inziens goed aan de rol van de niet-uitvoerende bestuurders bij de algemene gang van zaken te verduidelijken.18

De andere kerntaak van de niet-uitvoerende bestuurder betreft het houden van toezicht op de taakuitoefening door de bestuurders. Omdat de plicht tot het houden van collegiaal toezicht in een one tier board in een geaccentueerde en geïntensiveerde mate en vorm bij de niet-uitvoerende bestuurders ligt, duid ik het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders moeten uitoefenen aan als ‘versterkt collegiaal toezicht’. De tekst van art. 2:129a/239a lid 1 BW doet vermoeden dat de niet-uitvoerende bestuurders niet alleen versterkt collegiaal toezicht op de uitvoerende bestuurders, maar ook op elkaar moeten houden. Dat is volgens mij niet de bedoeling. Ik stel daarom voor de toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders in art. 2:129a/239a lid 1 BW toe te spitsen op de taakuitoefening door de uitvoerende bestuurders.19

De niet-uitvoerende bestuurders zijn slechts in staat effectief toezicht te houden indien aan een aantal randvoorwaarden is voldaan. Allereerst is de samenstelling van de one tier board van cruciaal belang. Voorts is van belang dat de niet-uitvoerende bestuurder tijdig over kwalitatief goede informatie beschikt. Indien gewenst, kunnen in de statuten of het bestuursreglement afspraken worden gemaakt omtrent de informatievoorziening.

Voor effectief toezicht is verder van belang dat de niet-uitvoerende bestuurders een vuist kunnen maken indien de situatie daartoe noopt. Anders dan de raad van commissarissen, zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders van een niet-structuurvennootschap in beginsel niet zelfstandig bevoegd een uitvoerend bestuurder te schorsen. Deze bevoegdheid ligt ex art. 2:134/244 lid 1 BW bij het bestuur. Ik raad vennootschappen aan de schorsingsbevoegdheid bij of krachtens de statuten aan de groep van niet-uitvoerende bestuurders toe te kennen. Vervolgens kan door de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW bewerkstelligd worden dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders bevoegd zijn het bestuursbesluit tot schorsing van een uitvoerend bestuurder te nemen. Een wetswijziging zou mijns inziens niet misstaan. Ik stel voor in lijn met art. 2:129a/239a lid 2 BW te bepalen dat geen van de uitvoerende bestuurders mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de schorsing van een van hen.

De toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders kan niet worden versterkt met een goedkeuringsrecht of een instructierecht in de zin van art. 2:129/239 lid 3 en 4 BW. Bij structuurvennootschappen en beursvennootschappen is niettemin voor bepaalde bestuursbesluiten de ‘goedkeuring’ van de niet-uitvoerende bestuurders vereist. Deze ‘goedkeuringsbevoegdheid’ kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Om de niet-uitvoerende bestuurders in staat te stellen effectief toezicht te houden, raad ik vennootschappen aan in hun statuten of bestuursreglement te bepalen dat voor bepaalde bestuursbesluiten, naast een meerderheid van het bestuur, een meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders voor het desbetreffende besluit moet stemmen. Voorts verdient het aanbeveling art. 2:169 lid 3 BW zodanig te wijzigen dat materiële transacties met verbonden partijen niet de goedkeuring van het bestuur, maar de goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders behoeven.

Om effectief toezicht te kunnen houden, zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders tot slot bevoegd namens de vennootschap een enquêteverzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer. Deze bevoegdheid komt mijns inziens tevens toe aan de individueel vertegenwoordigingsbevoegde niet-uitvoerende bestuurders.20

De algemene bestuurstaak en de toezichthoudende taak zijn doorgaans niet de enige taken van de niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders kunnen bijvoorbeeld ook worden belast met het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder. Daarnaast kan het vaststellen van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder bij hen worden gelegd. Voorts zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders en de individueel vertegenwoordigingsbevoegde niet-uitvoerende bestuurders van een NV bevoegd een aan een bestuurder uitgekeerde bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. De niet-uitvoerende bestuurders zijn bovendien bevoegd te bemiddelen bij conflicten rondom de vennootschap. Bij structuurvennootschappen zijn de niet-uitvoerende bestuurders verder bevoegd de uitvoerende bestuurders te benoemen. Tot slot dienen de niet-uitvoerende bestuurders de overlegvergaderingen van de ondernemer met de ondernemingsraad bij te wonen. Aangezien dat niet met zoveel woorden uit de wet volgt, pleit ik voor een wijziging van art. 24 lid 2 WOR.21

Boek 2 BW staat er niet aan in de weg dat het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder uitvoerende bestuurstaken omvat. Zo is de niet-uitvoerende bestuurder op grond van art. 2:130/240 lid 2 BW in beginsel individueel vertegenwoordigingsbevoegd. Om de niet-uitvoerende bestuurder in staat te stellen effectief toezicht te houden, acht ik het onwenselijk dat hij zich op uitvoerende taken moet concentreren. Ik raad vennootschappen tegen deze achtergrond aan in een adequate taakverdeling te voorzien en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurder in de statuten uit te sluiten.22

Omdat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, is hij onderworpen aan hetzelfde aansprakelijkheidsregime als een uitvoerend bestuurder. De wet maakt immers geen onderscheid tussen beide typen bestuurders. Dit wil evenwel niet zeggen dat het aansprakelijkheidsrisico van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders gelijk is. Vrijwel alle aansprakelijkheidsregelingen bieden ruimte om rekening te houden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder binnen de one tier board.23

De aansprakelijkheid van art. 2:9 lid 2 BW is collectief van aard. Hetzelfde geldt voor de aansprakelijkheid van art. 2:69/180 lid 2 BW, art. 2:138/248 lid 1 BW en art. 2:139/249 BW. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder op grond van deze bepalingen hoofdelijk aansprakelijk is zodra ten minste één bestuurder de aansprakelijkheidsnorm heeft overschreden. De niet-uitvoerende bestuurder loopt derhalve een even groot aansprakelijkstellingsrisico als een uitvoerend bestuurder. Ingevolge art. 2:69/180 lid 2 BW is het risico op aansprakelijkheid ook daadwerkelijk even groot. Art. 2:69/180 BW voorziet namelijk niet in een disculpatiemogelijkheid. Omdat art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW wél in een disculpatiemogelijkheid voorzien, loopt de niet-uitvoerende bestuurder op grond van deze bepalingen een minder groot aansprakelijkheidsrisico dan een uitvoerend bestuurder.

Voor een succesvolle disculpatie dient de niet-uitvoerende bestuurder op grond van art 2:9 lid 2 BW, art. 2:138/248 lid 3 BW en art. 2:139/249 BW aan te tonen dat de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is. Mijns inziens biedt de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder in dit kader de helpende hand. Een voorwaarde is dan wel dat hij zijn taken behoorlijk heeft vervuld en hij niet (feitelijk) betrokken is geweest bij de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling.

Toont de niet-uitvoerende bestuurder in het kader van art. 2:139/249 BW aan dat hem geen verwijt treft, dan gaat hij vrijuit. Is de aansprakelijkheid gebaseerd op art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW, dan behoort de niet-uitvoerende bestuurder voor een succesvolle disculpatie tevens aan te voeren dat hij, zodra hij wist of behoorde te weten dat een medebestuurder zijn taak (kennelijk) onbehoorlijk vervulde, niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Ook deze tweede voorwaarde voor een succesvolle disculpatie biedt ruimte om rekening te houden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder. Van de niet-uitvoerende bestuurder kan en mag mijns inziens niet hetzelfde worden verlangd als van een uitvoerend bestuurder.24

De niet-uitvoerende bestuurder kan voorts aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 6:162 BW, art. 2:216 BW en art. 2:93/203 BW. Anders dan de hiervoor besproken aansprakelijkheidsgronden, zijn deze aansprakelijkheidsgronden individueel van aard. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder slechts aansprakelijk is indien de eisende partij stelt en zo nodig bewijst dat hij zelf de aansprakelijkheidsnorm heeft overschreden. Zolang de niet-uitvoerende bestuurder zijn toezichthoudende taak naar behoren vervult, heeft hij mijns inziens weinig te vrezen. Hij loopt een beduidend minder groot aansprakelijkheidsrisico dan een uitvoerend bestuurder. De Rechtbank Utrecht bevestigde dit in de Fortis-zaak.25

Naast de directe niet-uitvoerende bestuurder, kan onder omstandigheden ook de indirecte niet-uitvoerende bestuurder met succes aansprakelijk worden gesteld. Art. 2:11 BW schakelt de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder tenslotte door naar ‘ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was’. Mijns inziens verwijst het laatste woord ‘bestuurder’ niet alleen naar de indirecte uitvoerende bestuurder, maar tevens naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder.26

Is de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijk, dan kan hij onder omstandigheden nog met succes een beroep doen op een aan hem verleende decharge. Een decharge helpt de niet-uitvoerende bestuurder alleen uit de brand als de vennootschap de eisende partij is. Daarnaast geldt zij slechts voor hetgeen uit de jaarrekening blijkt of anderszins aan de algemene vergadering bekend is geworden.27

De niet-uitvoerende bestuurder is een hybride rechtsfiguur. Hij is bestuurder en toezichthouder tegelijkertijd. Hij heeft immers de hoedanigheid van bestuurder, maar zijn focus ligt (mede) op het houden van toezicht.

Ik beschouw de niet-uitvoerende bestuurder primair als bestuurder. De reden is simpel: in Boek 2 BW geldt de niet-uitvoerende bestuurder als bestuurder. Dit houdt in dat de regelingen omtrent de benoeming, de vaststelling van de bezoldiging, de schorsing en het ontslag van een bestuurder op hem van toepassing zijn. Dat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, heeft gevolgen voor de omvang van zijn takenpakket. Zo moet hij niet alleen de toezichthoudende taak, maar ook de algemene bestuurstaak en in beginsel zelfs de vertegenwoordigingstaak tot zijn takenpakket rekenen. Dat de niet-uitvoerende bestuurder bestuurder is, heeft daarnaast gevolgen voor de wijze waarop hij zijn taken uitoefent. Hij houdt bijvoorbeeld geen toezicht op het bestuur, maar binnen het bestuur. Het gegeven dat de niet-uitvoerende bestuurders in het bestuursorgaan zetelen, leidt er voorts toe dat de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in beginsel tezamen besluiten. Aangezien Boek 2 BW geen apart aansprakelijkheidsregime voor de niet-uitvoerende bestuurder kent, is hij tot slot als bestuurder eventueel aansprakelijk. De aansprakelijkheidsregelingen bieden voldoende ruimte om rekening te houden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder binnen de one tier board.28

Bij structuurvennootschappen wordt de niet-uitvoerende bestuurder daarentegen zoveel mogelijk als commissaris beschouwd. De schakelbepaling van art. 2:164a/274a lid 1 BW verklaart het bepaalde ten aanzien van de raad van commissarissen en de commissarissen in de structuurregeling van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders van de vennootschap. Hoewel ik mij in deze keuze van de wetgever kan vinden, ben ik van mening dat in de juridisch-technische uitwerking van de structuurregeling voor vennootschappen met een one tier board de nodige winst te behalen valt.29

Zo voorziet Boek 2 BW voor structuurvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel in een bijzondere benoemings-, schorsings- en ontslagregeling voor commissarissen. Art. 2:164a/274a lid 1 BW verklaart deze regelingen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders. Voorts voorziet Boek 2 BW voor structuurvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel in een bijzondere benoemingsregeling voor bestuurders. Een op de one tier board toegesneden variant van deze regeling is in art. 2:164a/274a lid 2 BW te vinden. De regelingen die gelden voor structuurvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel, vormen als geheel een uitzondering op de hoofdregel, zo volgt uit art. 2:132/242 lid 1 BW en art. 2:144/254 lid 1 BW. Voor structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel zou dat niet anders moeten zijn. Dit volgt alleen niet met zoveel woorden uit Boek 2 BW. Ook bevat Boek 2 BW ten onrechte geen uitzondering op de bepaling dat het bestuur te allen tijde tot schorsing van een uitvoerend bestuurder kan overgaan. Tegen deze achtergrond pleit ik voor aanpassing van art. 2:132/242 BW, art. 2:133/243 BW en art. 2:134/244 BW.30

De wetgever is evenmin consequent in zijn keuze om de niet-uitvoerende bestuurder bij niet-structuurvennootschappen als bestuurder te kwalificeren. Zo is de wettelijke limiteringsregeling ten onrechte niet in art. 2:132a/242a BW, maar in art. 2:142a/252a BW vastgelegd. Hetzelfde geldt voor de bepaling die de toepassing van het voordrachtsrecht uitsluit indien het structuurregime van toepassing is. Dit voorschrift had niet moeten worden opgenomen in art. 2:142 lid 2 BW, maar in art. 2:133/243 lid 4 BW.31

Dat de wetgever worstelt met de hybride aard van de niet-uitvoerende bestuurder, komt tot slot tot naar voren in de wettelijke besluitvormingsbepalingen. De wetgever onderkent dat het uitgangspunt dat bestuursbesluiten door het bestuur als collectief worden genomen, voor vennootschappen met een one tier board onnodig kan knellen. Daarnaast ziet hij in dat het uitgangspunt van collectieve besluitvorming moeilijk te verenigen is met de ratio achter de structuurregeling.

In Boek 2 BW worden verschillende wegen bewandeld om de uitvoerende bestuurders uit te sluiten van de beraadslaging en besluitvorming. Het tweede lid van 2:129a/239a BW biedt mijns inziens de meest zuivere weg. Ik betreur dan ook dat in de structuurregeling niet voor de weg van art. 2:129a/239a lid 2 BW is gekozen. Ook vind ik het jammer dat Boek 2 BW voor de schorsing van een uitvoerend bestuurder en het doen van voordrachten voor de benoeming van een nietuitvoerend bestuurder niet in een regeling als in het tweede lid van art. 2:129a/239a BW voorziet. Hoewel de uitvoerende bestuurders in deze gevallen reeds kunnen worden uitgesloten van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming, had een uniforme regeling mijns inziens niet misstaan.

Is de niet-uitvoerende bestuurder in Boek 2 BW nu “een vorm zonder inhoud, een gewaad dat een ieder kan aantrekken doch dat niemand past”?32 Ik meen van niet. Ten eerste schetst Boek 2 BW niet alleen de contouren van de niet-uitvoerende bestuurder, maar kleurt het ook enkele onderdelen van de niet-uitvoerende bestuursfunctie in. Uit art. 2:9 lid 2 BW volgt bijvoorbeeld dat de niet-uitvoerende bestuurder belast is met de algemene bestuurstaak. Verder bepaalt het eerste lid van art. 2:129a/239a BW dat de toezichthoudende taak hem niet kan worden ontnomen. Ten tweede stelt Boek 2 BW enkele eisen aan personen die tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd kunnen worden. Dit wil uiteraard niet zeggen dat eenieder die aan deze eisen voldoet, de niet-uitvoerende bestuursfunctie kan vervullen. Ik beschouw de niet-uitvoerende bestuurder in Boek 2 BW daarom als “een vorm met enige inhoud, een gewaad dat vrijwel een ieder kan aantrekken doch dat slechts een enkeling past”.