1.1.1 Aristoteles’ inzicht

Dit inzicht over de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving en de billijkheidsuitzonderingen om die te corrigeren, is oud. Aristoteles spreekt in zijn Ethica Nicomachea over wetgeving die op bepaalde praktijkgevallen niet is toegesneden doordat zij in algemene termen is gesteld terwijl een algemene uitspraak niet voor ieder concreet geval juist kan zijn.1 De algemeenheid is noodzakelijk, omdat de praktijk van het menselijk handelen niet in al haar diversiteit kan worden omschreven. Doet zich een geval voor waarvoor een wettelijk voorschrift niet is opgesteld, dan dient het voorschrift niet te worden toegepast; beslist moet worden zoals de wetgever zou hebben gedaan of gewild als hij het geval had gekend. Dit volgt uit de billijkheid (in het oud-Grieks:έπιείκεια, epieikeia2). Aristoteles beschouwt de billijkheid als onderdeel van het recht, anders dan anderen in zijn tijd, die een tegenstelling zagen tussen recht en billijkheid.3

Wettelijke voorschriften gelden volgens de Retorica niet voor alle gevallen waarop zij op het eerste gezicht van toepassing lijken, omdat de wetgever sommige gevallen over het hoofd ziet en voorschriften op andere niet toespitst omdat dit ze te specifiek zou maken.4 In dergelijke gevallen is er ruimte voor beslissingen volgens de billijkheid. Aristoteles legt hier ook uit wat de billijkheid is: ‘zowel begrip te hebben voor wat menselijk is, als acht te slaan niet op de wet maar op de wetgever, niet op de woorden van de wetgever maar op de gedachte erachter (…)’.5

In de Politica wordt gesteld dat het de taak van de wetgever is om algemene regels op te stellen, terwijl het aan de toepasser daarvan is om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Omdat wetgeving niet is geschreven voor alle gevallen, mogen toepassers de wet ‘corrigeren’ wanneer dat in hun ogen nodig is.6 Dat mag echter slechts bij uitzondering; wetgeving staat centraal.7