4.3.1.2 Betalingen op aandeelhoudersleningen vóór faillissement

In de vorige paragraaf is ingegaan op de vraag naar de positie van leningen van aandeelhouders in faillissement. Indien de mogelijkheid geaccepteerd zou worden dat bepaalde leningen van aandeelhouders in faillissement als achtergesteld zou hebben te gelden, dan dienen ook nieuwe gedachten ontwikkeld te worden ten aanzien van de terugbetaling op dergelijke leningen voor faillissement. Een regeling die bepaalde vorderingen in faillissement achterstelt, is incompleet indien niet een separaat regime van toepassing is op de betalingen verricht op deze vorderingen voor faillissement.1

De faillissementspauliana maakt een strikt onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen. De mogelijkheden om onverplicht verrichte rechtshandelingen overeenkomstig artikel 42 Fw te vernietigen zijn (grosso modo) aanzienlijk ruimer dan de mogelijkheden om verplicht verrichte rechtshandelingen overeenkomstig artikel 47 Fw te vernietigen. De wetgever motiveerde de beperkte mogelijkheid om verplichte rechtshandelingen te vernietigen o.a. met het volgende argument:

Mijns inziens komt dit argument weinig of geen waarde toe in de verhouding tussen een vennootschap en haar (groot)aandeelhouder. Van Dijck heeft in zijn analyse van de pauliana betoogd dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht zich, afgezet tegen de verstrekkende gevolgen, relatief eenvoudig voor manipulatie leent.3 Dit zal in elk geval zo zijn bij nauw verbonden partijen, zoals de vennootschap met haar (groot)aandeelhouder. Indien het onderscheid verplicht/onverplicht ook onverkort van toepassing wordt geacht op leningen van aandeelhouders, zal de terugbetaling van een lening veelal niet met een beroep op de pauliana aangetast kunnen worden.

Dezelfde argumenten als zijn aangedragen om te oordelen dat een bepaalde lening in faillissement achtergesteld zou moeten worden, kunnen gebruikt worden om te betogen dat betalingen op leningen aan aandeelhouders voor faillissement als onverplicht hebben te gelden, ook al brengen de contractuele bepalingen van toepassing op de leningen met zich dat de lening opeisbaar is en dat betalingen daarmee verplicht zouden zijn.4 Als men accepteert dat deze argumenten rechtvaardigen dat bepaalde leningen verstrekt door de aandeelhouder in faillissement als achtergesteld hebben te gelden omdat deze als informeel kapitaal hebben te gelden, dient men deze leningen voor datum faillissement ook als informeel kapitaal te beschouwen. De terugbetaling van een dergelijke lening, kwalificeert dan ook de facto als het uit de vennootschap halen van informeel kapitaal. Dan is het ook gerechtvaardigd dat niet meer naar de leningovereenkomst wordt gekeken om te bepalen of de betaling aan de aandeelhouder als verplicht of onverplicht heeft te gelden. Men kan dan eenvoudig oordelen dat het terugbetalen van de lening, de facto het onverplicht retourneren van informeel verschaft kapitaal vormt.

Indien de betalingen op leningen verstrekt door een aandeelhouder als onverplicht worden gekwalificeerd, komen de betalingen binnen het bereik van artikel 42 Fw. Hiermee zouden de mogelijkheden voor de curator om betalingen onder de leningen aan te tasten aanzienlijk toenemen. Ook artikel 43 lid 1 sub 5 en 6 Fw zou van toepassing kunnen worden geacht, waarmee het aan de aandeelhouder zou zijn om aan te tonen dat deze geen wetenschap van benadeling had.5

Er dienen in elk geval nog twee vragen bezien te worden ten aanzien van de mogelijkheid om betalingen op leningen verstrekt door aandeelhouders als onverplicht te bestempelen. Ten eerste de vraag of dit de leningen van alle aandeelhouders zou moeten betreffen. M.i. zou hier aangesloten kunnen worden bij het Duitse recht, en zou bepaald kunnen worden dat het aandeelhouders dient te betreffen die meer dan 10% van de aandelen houden.6 De tweede vraag is of elke lening van de meer dan 10% aandeelhouder onder het voorgestelde regime dient te vallen. Hierboven is aangegeven dat het betoog van Schimmelpenninck, in navolging van het Duitse leerstuk van kapitalersatzendes Darlehen zoals dat gold tot invoering van MoMiG, ziet op die leningen die verstrekt zijn op een moment dat een arm's length financier dat niet meer zou doen. M.i. is deze laatste nuancering niet op zijn plaats voor de pauliana. De terugbetaling van (omvangrijke) leningen aan aandeelhouders in het jaar voor faillissement verdient het mijns inziens, gezien de bestaande banden tussen aandeelhouder en vennootschap, om als onverplicht gekwalificeerd te worden.