6.4.3.0 Introductie

Het BGH heeft in een serie uitspraken eigenhandig GmbH-concernrecht ontwikkeld. Het startpunt van deze jurisprudentiële ontwikkeling is het Autokran-arrest.1 Het BGH stelde in dit oordeel uitdrukkelijk de noodzaak van GmbH-concernrecht vast:

Het BGH stelt dat de bij het GmbH-concern betrokken deelbelangen bescherming behoeven. Deze deelbelangen ontlenen enige bescherming aan algemeen vennootschappelijke normen, maar niet in voldoende mate. De (meerderheids)aandeelhouder heeft zich bijvoorbeeld te houden aan Treuepflichten (zorgplichten) ten opzichte van de andere aandeelhouders. Als de meerderheidsaandeelhouder instructies uitvaardigt die de GmbH duperen, kan daaruit aansprakelijkheid voor hem ontstaan jegens de minderheidsaandeelhouders. In voorkomend geval is de aandeelhoudersvergadering bevoegd om een vertegenwoordiger aan te wijzen die de belangen van de minderheidsaandeelhouders behartigt.3 De meerderheidsaandeelhouder is ten aanzien van dit besluit uitgesloten van stemming.4

Omdat de Treuepflichten grenzen stellen aan hetgeen een meerderheidsaandeelhouder kan doen met het vermogen van de vennootschap, beschermen zij indirect de belangen van crediteuren.5 Toch moet aan deze indirecte bescherming van crediteuren niet te veel gewicht worden toegekend. Aandeelhouders moeten een beroep doen op de Treuepflichten om bescherming af te dwingen. Wanneer aandeelhouders dit niet doen, dan zal de indirecte beschermende werking voor crediteuren afwezig zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de AVA uit één aandeelhouder bestaat of wanneer de AVA unaniem tot een besluit komt dat nadelig is voor de vermogenspositie van de GmbH.

In de ogen van het BGH konden belangen van de outside aandeelhouders en crediteuren van een GmbH-groep geschonden worden door een onevenwichtige waardering van het belang van de meerderheidsaandeelhouder. Om de verschillende belangen met elkaar in evenwicht te brengen riep het BGH het ‘Qualifiziert faktischer Konzern’ (gekwalificeerd feitelijk concern) in het leven. Het BGH stelde dat er sprake is van een ‘gekwalificeerd feitelijk concern’ wanneer de heersende vennootschap de ‘Geschäftsführung […] dauernd und umfassend […]’ uitoefent op de ondergeschikte vennootschap.6

Bij een gekwalificeerd feitelijk concern kan de aandeelhouder (de heersende onderneming)7 aansprakelijk zijn jegens de schuldeisers van de ondergeschikte vennootschappen. Het (weerlegbare) vermoeden dat ‘auf die eigenen Belange der einzelnen Gesellschaften der Unternehmensgruppe keine Rücksicht genommen worden ist und das Konzerninteresse ihre Geschäftstätigkeit entscheidend bestimmt hat […]’ is hierbij maatgevend.8 Het BGH zag parallellen met het AktG en oordeelde tot een analoge aanwending van de in het AktG beschreven regels voor het contractuele concern, in het bijzonder § 302 en § 322 AktG. Hiermee is het gekwalificeerd feitelijk concern niet zozeer een beschrijving van een concerntype, maar een beschrijving van een aansprakelijkheidsconcept.

Het oordeel leidde in de literatuur tot discussie over de aard van ‘Autokran-aansprakelijkheid’. Vloeide de aansprakelijkheid voort uit de mogelijke risico’s die (outside) schuldeisers liepen als gevolg van de aard en structuur van de groep (Zustands-/Strukturhaftung)? Of was de aansprakelijkheid het resultaat van de werkelijke schade die de aandeelhouder (de heersende vennootschap) had berokkend aan de ondergeschikte vennootschap en daarmee indirect aan (verhaalsmogelijkheden van) de schuldeiser (Verschuldenshaftung)?9 Uit de arresten van het BGH die zouden volgen bleek dat het wel degelijk ging om aansprakelijkheid die voortkwam uit de aard en structuur van de groep. De jurisprudentie na Autokran bouwde voort op de ingeslagen weg en breidde de aansprakelijkheid in een gekwalificeerd feitelijk concern uit.

In het Tiefbau-arrest10 bevestigt het BGH de analoge toepassing van de regels van het contractuele AG-concern. Alleen wanneer de heersende vennootschap kon aantonen dat de betreffende schade buiten haar invloed om was opgetreden, kon de aansprakelijkheid voor de schulden van de ondergeschikte vennootschap worden afgewend. Verder leek het BGH de criteria te verruimen die bepalen wanneer er sprake was van een gekwalificeerd feitelijk concern. In het Tiefbau-arrest bepaalde de heersende vennootschap alleen het financiële beleid van de ondergeschikte vennootschap. Dit was volgens het BGH voldoende om het bestaan van een gekwalificeerd feitelijk concern aan te nemen.

Ook in het Video-arrest stond het aansprakelijkheidsvraagstuk bij een gekwalificeerd feitelijk concern centraal. Het BGH meende dat:

De dga werd gezien als een heersende onderneming ex § 17 (1) AktG. Met het gevolg dat de relatie tussen de enig dga en de vennootschap werd vermoed een concernverhouding te zijn in de zin van § 18 (1) AktG. Ofwel: wanneer de enige aandeelhouder alsmede enige bestuurder naast deze betrekkingen andere ondernemingsactiviteiten ontplooide, kon hij, behoudens ontkrachting van het concernvermoeden, aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. De bestuurder is alleen dan niet aansprakelijk voor het verlies wanneer bij zijn ontstaan, het concernbelang geen rol gespeeld heeft. Deze aansprakelijkheidsgedachte baseert het BGH op het idee dat aansprakelijkheid berust op de plicht van het overnemen van het risico van de ondergeschikte vennootschap, dat voortkomt uit het dienstbaar maken van de ondergeschikte vennootschappen aan het concernbelang.12

Het BGH kwam in de TBB-uitspraak deels op zijn schreden terug. De persoonlijke aansprakelijkheid van de heersende vennootschap ligt na deze uitspraak niet meer besloten in het geven van dauernde und umfassende leiding aan een ondergeschikte vennootschap. Het argument hiervoor is dat een dergelijke leiding geen grond vormt om te vermoeden, dat er niet in redelijkheid rekening is gehouden met de belangen van de ondergeschikte vennootschap. De aansprakelijkheid dient het gevolg te zijn van het schade berokkenend verkwanselen van de individuele belangen van de ondergeschikte vennootschap. Hierbij ligt er een zwaardere bewijslast bij de schuldeisers van de ondergeschikte vennootschap. Zij moeten stellen en bewijzen dat de ondergeschikte vennootschap is benadeeld en dat een beroep op de algemene vennootschapsrechtelijke en privaatrechtelijke regels geen soelaas biedt in het opheffen van dit nadeel.13 Deze uitspraak roept een halt toe aan de uitdijende aansprakelijkheid van heersende vennootschappen, maar benadrukt tegelijkertijd de noodzaak van concernrechtelijke regelgeving ter bescherming van de deelbelangen in een (GmbH-)concern.