III.B.2.2.1 Verboden begunstiging in de uiterste wil

Wie schrijft over de verhouding 'notaris-executeur'en in het verlengde daarvan over de vraag of het wenselijk is dat een notaris de functie van executeur aanvaardt, ontkomt niet aan de voorvraag of de notaris in zijn 'eigen akte' tot executeur benoemd mag worden. Het leerstuk van de 'verboden begunstiging'.

Van huis uit een heet hangijzer zowel in het erfrecht als in de wetgeving op het notarisambt. Nog niet zo heel lang geleden heeft de wetgever in deze kwestie een belangrijke duit in het zakje gedaan. Aanleiding was een oproep van de Amsterdamse notariele hoogleraar Gerver in de 'Soonsbundel'.1 Hij zette de kwestie - en met succes - nogmaals op de agenda van de wetgever. Betekenen de woorden 'ten voordele van' in art. 22 van de oude Wet op het notarisambt nu: ieder bewijsrechtelijk voordeel (de leer Melis) of iedere materiele bevoordeling krachtens schenking of uiterste wilsbeschikking (de leer Eggens). Nog tijdens het wetgevingsproces gooit de wetgever2 uitdrukkelijk het roer om en kiest voor de 'leer Eggens'. Daarmee is de toevoeging in art. 20 Notariswet (Wna) dat de benoeming van een notaris geen verboden begunstiging is, in feite overbodig geworden. Rechtszekerheid geven deze woorden in ieder geval wel. Waaijer draait het om en merkt in de 'Melis-Waaijer'3 op dat de toegevoegde zin blijkbaar in de ogen van de wetgever nodig is geweest om de executeursbenoeming toe te staan.

Men zou overigens ook nog kunnen verdedigen dat deze 'begunstigende woorden' executele zelfs het elan geven van een wettelijke notariele werkzaamheid, althans in ieder geval de suggestie wekken dat dit wettelijke nota-riele werkzaamheden zijn.

Een andere toets die nog aangelegd moet worden bij de benoeming van de passerendnotaris tot executeur, is het bevoordelingsverbodvan art. 4:61 BW.

Ook hier doen zich geen problemen voor, mede gelet op het arrest van Hof Amsterdam van 26 oktober 1949, NJ 1950, 196 waarbij beslist werd dat 'bevoordeeld' slechts ziet op erfstellingen en legaten, anders gezegd 'makingen', en dat zelfs als de executeur recht op loon heeft, er nog geen sprake is van bevoordeling. Uit de Toelichting Meijers blijkt dat men in deze het oude erfrecht gevolgdheeft.4 Daarnaast is uit de uitdrukkelijke verwijzing in art. 4:157lid2BWnaar de in art. 4:59BWgenoemde personen(artsen etc.)af te leiden dat het verbod alleen ziet op 'makingen'. Zou dit immers anders zijn, dan hoefde ook niet uitdrukkelijk naar deze groep personen verwezen te worden. Het is goed om steeds voor ogen te houden dat een executeur zijn vertrouwen ontleent aan de erflater oftewel aan de testateur en niet aan de erfgenamen. Erflater wijst aan, niet de erfgenaam.

Een heel andere vraag is of een notaris in zijn eigen akte tot afwikkelingsbewindvoerder benoemdmag worden. Op grond van de wettekst, art. 20 Wna, zou deze vraag op basis van een a contrario redenering, ontkennend beantwoord moeten worden. Bekijkt men de kwestie echter vanuit de gedachte, zoals ook de wetgever lijkt te doen, dat het criterium is 'materiele bevoordeling', dan zou de ruimte gevonden kunnen worden om ook in de eigen akte tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd te mogen worden.5 Stelliger dan Asser-Perrick kan het echter niet gezegd worden: 'De passerende notaris kan als bewindvoerder worden benoemd.'6

Of het daarmee ook maatschappelijk wenselijk is dat een notaris zich in zijn eigen akte tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder laat benoemen is een vraag van geheel andere orde. Positieve beantwoording van deze vraag staat en valt met de wijze waarop aan de taak van de bewindvoerder invulling is gegeven in de uiterste wil. Weet de erfrechtelijke beheerder waar hij aan toe is in de gegeven omstandigheden of zijn er nog vele open vragen. Een duidelijk richtsnoer voor de afwikkeling doet wonderen.

Terzijde merk ik op dat het een Belgische notaris op grond van artikel 8 Organieke Wet Notariaat verboden is om akten te verlijden waarin hij partij is.

In de literatuur7 is niet alleen de vraag gesteld of men wel partij kan zijn bij een eenzijdige rechtshandeling en of nog van belang is dat men het 'mandaat' pas aanvaardt op een later tijdstip, te weten na overlijden, maar ook ofer wel sprake is van een voordeel bij de benoeming tot testamentuitvoerder. Dit is in de Belgische praktijk veelal reden genoeg om de testateur aan te raden een afzonderlijk eigenhandig testament te maken.