Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/6.7:6.7 Een dubbele toets voor aansprakelijkheid in art. 2:9 BW

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/6.7

6.7 Een dubbele toets voor aansprakelijkheid in art. 2:9 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In een recente (ten tijde van het schrijven van dit proefschrift niet gepubliceerde) uitspraak kwam de Rechtbank Rotterdam1 tot de conclusie dat op meerdere vlakken sprake was van onbehoorlijke taakvervulling van individuele bestuurders. Zij werden daarvoor echter niet aansprakelijk geacht, omdat geen sprake zou zijn van een ernstig verwijt. Er werd echter geen expliciet beroep op een disculpatieverweer gedaan. Omdat de uitspraak goed illustreert dat de ernstigverwijtmaatstaf de systematiek van art. 2:9 BW doorkruist, heb ik het van belang gevonden om een groot deel daarvan hierna te citeren:

“3.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 februari 20152 overwogen dat een bestuurder op de voet van artikel 2:9 BW verplicht is zijn taak behoorlijk te vervullen en zich bij de vervulling van de bestuurstaak te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:239 BW). Dit brengt mee dat bestuurders van een moedermaatschappij die centraal leiding geeft aan een groep van rechtsvormen, bij de vervulling van de bestuurstaak, moeten letten op de belangen van het gehele concern en dus ook van de dochtervennootschappen. Deze zogenoemde concernleidingplicht brengt met zich dat bestuurders van een moedermaatschappij afdoende geïnformeerd dienen te zijn over de gang van zaken bij dochtermaatschappijen en dienen in te grijpen indien dit uit het oogpunt van concernbelang nodig is. Daartoe dienen zij te zorgen voor een op de concernleidingplicht afgestemd besturingsmodel, een adequate administratieve organisatie van de groep en een op het voeren van beleid tot beheersing van risico’s die voortvloeien uit de ondernemingsactiviteiten gericht controle- en beheerssysteem.

Bij vonnis van 18 februari 2015 is eveneens overwogen dat een bestuurder die zijn taak in de hiervoor bedoelde zin niet naar behoren vervult pas dan in persoon aansprakelijk is indien hem terzake dit onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat dit laatste niet snel wordt aangenomen en dat voor de beoordeling daarvan met name relevant is:

i.

de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten en de daaruit voortvloeiende risico’s;

ii.

de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissing of gedraging en

iii.

het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

3.4. Ten aanzien van de hoge drempel van “een ernstig verwijt”die voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde onderneming wordt aanvaard, merkt de rechtbank op dat deze mede is ingegeven in het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming omdat daarmee wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Bij invoering van artikel 2:9 BW is door de Minister toegelicht dat de samenleving niet is gediend met regelgeving die ondernemers stimuleert om telkens de voorkeur te geven aan risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel. Bezien in dit licht, moet voor aansprakelijkheid van een bestuurder in feite komen vast te staan dat geen redelijk denkend bestuurder zo zou hebben gehandeld.

3.5. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het beginsel van het zich hier voordoend meerhoofdig, collegiaal bestuur in essentie meebrengt:

a.

dat op beide bestuurders gezamenlijk de opdracht rust tot vervulling van de bestuurstaken in onderlinge samenwerking;

b.

dat beide bestuurders individueel en gezamenlijk zijn aan te spreken op de wijze waarop de bestuurstaken zijn vervuld.

Dit beginsel laat onverlet dat van een taakverdeling sprake kan zijn. De taken van een CEO ([X]) en CFO ([Y]) zijn krachtens statuten en reglement van [de rechtspersoon] te onderscheiden.

[De rechtspersoon] maakt in haar stellingen evenwel geen onderscheid tussen [X] en [Y]. [X] en [Y] maken dit onderscheid evenmin in hun verweer.

De rechtbank ziet daarom geen reden voor onderscheid tussen [X] en [Y], zodat hetgeen de een treft evenzeer de ander kan worden toegerekend .

3.6. Tussen partijen is in geschil op wie inzake artikel 2:9 BW de bewijslast rust ten aanzien van de vraag of [X] en [Y] terzake onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt treft. Krachtens vaste jurisprudentie is het aan de rechtspersoon ([de rechtspersoon]) om dit te stellen en zonodig te bewijzen. Bij een meerhoofdig bestuur brengt het bewijs tegen een bestuurder in beginsel mee dat bestuurders gezamenlijk aansprakelijk zijn .

Slechts in het zich hier niet voordoend geval dat door een bestuurder – op wiens gedraging de kwalificatie ernstig verwijt, leidend tot onbehoorlijk bestuur, niet is gebaseerd – een beroep op individuele disculpatie wordt gedaan, rust op die bestuurder de plicht te stellen en bewijzen dat hij persoonlijk terzake van het onbehoorlijk bestuur constituerende feitencomplex niet op een als ernstig verwijtbaar te kwalificeren wijze toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn taakvervulling.

In dat – zich hier niet voordoend – geval dient de betreffende bestuurder, om zich aan de collectieve (hoofdelijke) aansprakelijkheid te kunnen onttrekken, niet alleen te bewijzen dat hem mede gelet op de taakverdeling, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt maar ook dat hij daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de voor de rechtspersoon nadelige gevolgen van het onbehoorlijk bestuur of te wenden of te beperken.

Als gezegd is door [X] noch [Y] een beroep gedaan op individuele disculpatie. De bewijslast voor bestuursaansprakelijkheid ligt dan ook als hierboven overwogen op [de rechtspersoon].

3.11. De rechtbank is op basis van het dossier en met name hetgeen hiervoor is weergegeven, alles in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat [X] en [Y] naar de maatstaven van de in het tussenvonnis van 18 februari 2015 weergegeven concernleidingplicht, zijn tekortgeschoten in het vervullen van hun taak. Hetgeen door [de rechtspersoon] is aangevoerd rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank in de zich hier voordoende omstandigheden van het geval echter niet de conclusie dat [X] en/of [Y] als bestuurder een zodanig ernstig verwijt treft, dat zij (dan wel een van hen) persoonlijk aansprakelijk is/zijn.

(…)

3.12. De rechtbank acht daartoe de navolgende omstandigheden van belang.

(a.) [X] en [Y] hebben, zoals ook bij tussenvonnis van 8 februari 2015 is overwogen, een onderneming geleid die in de periode van 2007 en 2010 explosief is gegroeid, het gemiddelde personeelsbestand is uitgebreid van 6.000 naar circa 13.000 medewerkers, waarvan de organisatie en werkzaamheden complexer werden en het risicoprofiel aanzienlijk toenam omdat de verhouding tussen hun “core business”die bestond uit maintenance (onderhoudswerkzaamheden) met bestendige, langlopende relaties met de klant en een afrekening op basis van “uurtje/factuurtje”in de periode 2007-2010 veranderde door toename van “projectenwerk”met name door de acquisities in [werelddeel A, B en C]. [X] en [Y] waren weliswaar in de eerste plaats zelf verantwoordelijk voor dit beleid maar dat neemt niet weg dat [de rechtspersoon] dit beleid zelf heeft goedgekeurd. Dit brengt mee dat [de rechtspersoon] daarmee ook het tevoren aangekondigde risico van een problematische integratie en controle heeft aanvaard. (…)

[De rechtspersoon] lijkt zich op het standpunt te stellen dat de geleden verliezen zouden zijn voorkomen met een aan elke van de acquisities voorafgaand (deugdelijk) plan van integratie en het toepassen van (…) reeds aangegeven controleprocedures (…). [De rechtspersoon] wijst er in dat verband terecht op dat [X] en [Y] niet eerder dan (…) het roer omgooiden, uitdrukkelijk afstand namen van de eerder gekozen decentrale besturingsfilosofie en voorts tot het inzicht geraakten dat de balans tussen onderhoudswerk en projectwerk ernstig verstoord was (…). Ten tijde van hun vertrek bij [de rechtspersoon] was van succesvol ingrijpen nog geen sprake (het meeste was nog “in the process of implementing”). (…)

De rechtbank is van oordeel dat ook indien [X] en [Y] hun taak op belangrijke onderdelen niet naar behoren hebben vervuld en met name er niet in zijn geslaagd voor hun vertrek in 2011 de voor risicobeheersing vereiste controle en integratie van acquisities (…) te bewerkstelligen, daarmee niet – althans niet automatisch – vaststaat dat hen terzake dit verzuim een zodanig ernstig persoonlijk verwijt treft dat zij – persoonlijk – aansprakelijk zijn.

Bij de explosieve groei zijn risico’s genomen, het is de vraag of – nu deze risico’s zich kennelijk voor een deel hebben verwezenlijkt – de nadelige gevolgen daarvan op bestuurders dienen te worden afgewenteld.

[De rechtspersoon] beschikte in haar RvC en grootaandeelhouders over professionals die zich van meet of aan bewust moeten zijn geweest van de risico’s die samenhangen met een zo explosieve groei als bij [de rechtspersoon], een verschuiving naar projectenwerk door acquisities in [werelddeel A, B en C], waar [de rechtspersoon] (overigens ook volgens [X] en [Y]) geen ervaring had en waarvan – als feit van algemene bekendheid (…) – mag worden aangenomen dat de fraudegevoeligheid daar groter is dan in landen van West Europa (Nederland, Duitsland, België en Groot- Brittannië) waar [de rechtspersoon] van oudsher actief was.

(…)

3.13. Samenvattend volgt uit het voorgaande dat [X] en [Y] er tot hun vertrek kennelijk niet in waren geslaagd een adequate organisatie van de groep en een deugdelijk controle- en beheerssysteem gericht op het voeren van beleid tot beheersing van risico’s die voortvloeien uit de ondernemingsactiviteiten tot stand te brengen. Dit klemt temeer daar de deelnemingen via intercompany leningen toegang hadden – en met toestemming van [Y] ook daadwerkelijk kregen – tot de kredietfaciliteit van [de rechtspersoon] als moedermaatschappij.[X] en [Y] zijn aldus tekortgeschoten in hun taakuitoefening.

Voor de beantwoording van de vraag of hen te dier zake een zodanig ernstig verwijt treft dat zij persoonlijk aansprakelijk zijn wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder – onder de gegeven omstandigheden – zo gehandeld zou hebben dient dit verzuim te worden bezien in het licht van de omstandigheid dat zich – juist – bij deze acquisities de nadelige gevolgen manifesteerden van het gekozen beleid van decentralisatie en snelle groei. [X] en [Y] zijn voor dit beleid – als hierboven overwogen – uiteraard in de eerste plaats zelf verantwoordelijk maar [de rechtspersoon] heeft met dit beleid ingestemd en daarmee – naar moet worden aangenomen – bewust – met de daarmee beoogde voordelen, ook de daarmee samenhangende risico’s aanvaard.

(...)

In het licht van de hiervoor weergegeven omstandigheden dat

(a)

[De rechtspersoon] bewust risico’s is aangegaan door in te stemmen met ingrijpende veranderingen en de daarmee samenhangende risico’s;

(b)

[X] en [Y] geen informatie hebben achtergehouden;

(c)

[X] en [Y] verbeteringen in gang hebben gezet en voor een meer voortvarend ingrijpen inmiddels de financiën ontbraken en

(d)

[X] en [Y] met het door hen gevoerde beleid geen ander belang dan dat van (de onderneming van) [de rechtspersoon] voor ogen hadden,

treft [X] en [Y] terzake de tekortkomingen in hun bestuur geen ernstig verwijt in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zo zou hebben gehandeld.

Dat het [X] en [Y] niet is gelukt de organisatie gedurende hun bestuursperiode tijdig aan te passen terwijl dit mogelijk bij concurrenten van [de rechtspersoon] (en overigens uiteindelijk ook het opvolgend bestuur van de rechtspersoon]) wel is gelukt, zou – als hierboven overwogen – zeer wel een reden kunnen zijn geweest voor hun vertrek.[De rechtspersoon] hoeft immers geen genoegen te nemen met minder dan een zorgvuldige taakuitoefening van capabele bestuurders en [X] en [Y] zagen dit in de vergadering MB 9 november 2010 ook zelf aankomen: “If not better next year my and TL last year”– maar het is naar het oordeel van de rechtbank in de hiervoor weergegeven omstandigheden onvoldoende om tot het oordeel te geraken dat daarmee de voor bestuurdersaansprakelijkheid vereiste hoge drempel van een ernstig verwijt is overschreden.

3.15. Dit betekent dat de vordering van [de rechtspersoon] voorzover deze is gebaseerd op de aansprakelijkheid van [X] en [Y] als bestuurder, dient te worden afgewezen.” (onderstreping toegevoegd)

De uitspraak laat naar mijn mening bij uitstek zien dat de ernstigverwijtmaatstaf leidt tot – zoals Strik het formuleerde3 – slecht gemotiveerde beslissingen en een gebrek aan eenheid in de rechtspraak waarin de systematiek van art. 2:9 BW uit het oog wordt verloren. De rechtbank hanteerde een dubbele toets voor de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW. De rechtbank beantwoordde eerst de vraag of sprake was van onbehoorlijke taakvervulling van beide bestuurders en vervolgens de vraag of hun daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze dubbele toets past echter niet in de systematiek van art. 2:9 BW. X en Y waren de enige bestuurders, geen van hen kon een beroep op de disculpatiegrond doen en ten aanzien van beiden kwam de rechtbank meermaals tot het oordeel dat zij hun taak onbehoorlijk hadden vervuld. De rechtbank stelde daarbij met herhaling dat de bestuurders verantwoordelijk zijn voor het beleid, maar dat de rechtspersoon met dat beleid had ingestemd. Die redenering van de rechtbank is overigens in strijd met het idee dat de rechtspersoon, als abstract rechtssubject, uitsluitend kan instemmen met dat beleid doordat de bestuurders dat – al dan niet in overleg met de RvC – doen.

Voorts is het in strijd met het uitgangspunt dat een bestuurder ten aanzien van dat (kennelijk verkeerde) beleid slechts niet aansprakelijk is indien hij zich kan disculperen. Daar was in de onderhavige zaak juist geen sprake van. De rechtbank overwoog uitdrukkelijk dat geen beroep op disculpatie was gedaan.

De uitspraak doet mijns inziens dan ook afbreuk aan art. 2:9 BW. Zou deze jurisprudentie in de toekomst gevolgd worden, dan kan men art. 2:9 BW net zo goed schrappen en daarvoor in de plaats een één-regelige bepaling opnemen die luidt: ‘de bestuurder is aansprakelijk jegens de rechtspersoon indien hem een ernstig verwijt treft’. Dit kan niet de bedoeling zijn.

De dubbele toets-benadering4 is overigens vaker en meer expliciet in de rechtspraak teruggekomen. Een voorbeeld is de uitspraak van 21 mei 2008 van de Rechtbank Arnhem. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt en dat dit een “dubbele toets” zou inhouden. Ten eerste moest, aldus de rechtbank, worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Vervolgens moest, aldus de rechtbank, nog beoordeeld worden of het bestuur daarvan een ernstig verwijt is te maken.5

Een variant op deze dubbele toets-benadering is gebruikt door het hof Amsterdam die oordeelde dat de aangesproken bestuurders ieder voor zich aansprakelijk zijn voor elke tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak “indien is voldaan aan het vereiste dat ernstig verwijtbaar is gehandeld”. Dit zou slechts anders zijn indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming niet valt te verwijten en hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan.6

Uit de ratio en systematiek van art. 2:9 BW (oud) volgt dat aansprakelijkheid een direct gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling, behoudens de mogelijkheid van disculpatie. Als men de ernstigverwijtmaatstaf daarin een plaats wil geven, dan geldt dat geen sprake kan zijn van onbehoorlijke taakvervulling als geen sprake is van een ernstig verwijt. In de literatuur werd dan ook gesteld dat de begrippen ‘ernstig verwijt’ en ‘onbehoorlijke taakvervulling’ niet twee afzonderlijke pijlers vormen van de op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid, maar dat veeleer kan worden gezegd “(...) dat het laatste (ernstig verwijt) resulteert in het eerste (onbehoorlijke taakvervulling)”.7 Voorts geldt dan dat de ernstigverwijtmaatstaf slechts relevant zou moeten zijn bij de eerste verwijtbaarheidsvraag van art. 2:9 BW, namelijk de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling (“waarvoor ernstige verwijtbaarheid nodig is die door de eiseres-vennootschap zal moeten worden gesteld en aangetoond”).8 Vervolgens resteert slechts de vraag of de bestuurder zich kan disculperen, hetgeen hij zou moeten stellen en bewijzen. Van een dubbele toets is dus geen sprake, terwijl vastgesteld kan worden dat het enkele bestaan van de ernstigverwijtmaatstaf in de (lagere) rechtspraak dat idee wel doet ontstaan. Als gevolg daarvan wordt de systematiek van art. 2:9 BW uit het oog verloren. Dit gegeven, in samenhang bezien met het feit dat nog steeds onduidelijkheid bestaat over de betekenis van de term ‘ernstig verwijt’ (zie par. 5.2.2 en bijvoorbeeld het daarin besproken arrest Stichting ATAL),9 laat de noodzaak zien van een grondige herbezinning.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.