Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/VI.3.1
VI.3.1 Inleiding: ‘negative pledge’ en ‘anti-disposal’ clausules
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS358781:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Zoals hiervoor is gebleken, betreft het strikt genomen niet een uitsluiting of beperking van de bevoegdheid van de schuldeiser om over de vordering te beschikken, maar een uitsluiting of beperking van de overdraagbaarheid van de vordering.
De clausule kan worden uitgebreid met een ‘pari passu’ verklaring. Dit houdt in dat een zekerheidsverschaffing wel is toegestaan, indien en voor zover de zekerheid gelijkelijk wordt verstrekt aan de financier.
Het verbod om activa te vervreemden, kan ook onderdeel zijn van de negative pledge clausule. Zie voor literatuur: Wood 2007b, p. 72 e.v., p. 84 e.v., p. 221 e.v. en p. 263 e.v.; Goode 2003, p. 49 e.v.; Cranston 2002, p. 314 e.v.; Tennekoon 2006, p. 86 en p. 89 e.v. en Penn, Shea & Arora 1987, nrs. 6.37 e.v. en nr. 6.48.
In de praktijk worden dergelijke covenants ook wel overeengekomen in geval van gesecureerde (obligatie)leningen. Anti-disposal clausules treft men daarentegen zelden aan bij obligatieleningen. In geval van securitisation is het daarentegen wel gebruikelijk om een anti-disposal clausule op te nemen in de ‘terms and conditions’ van de door het SPV uit te geven obligaties.
Behalve dit soort covenants bevatten financieringsovereenkomsten vaak ook talloze andere bedingen die de leningnemer beperken in het aantrekken van financiering, in het bijzonder zogeheten ‘financial covenants’. Zie Wood 2007b, p. 86 e.v.
Een ten aanzien van een vordering met een derde overeengekomen vervreemdings- of verpandingsverbod, bepaalt immers niet de inhoud en eigenschappen van de vordering op de schuldenaar.
En mogelijk ook van andere leningen via zogeheten ‘cross default’ clausules.
Naar Nederlands recht is dit risico overigens gering. De aansprakelijkheid van de cessionaris of pandhouder kan alleen worden gebaseerd op het op onrechtmatige wijze gebruikmaken van de wanprestatie van de cedent/pandgever jegens de betreffende financier. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het misbruik maken van andermans wanprestatie niet snel onrechtmatig is. De enkele wetenschap van de cessionaris of pandhouder dat een ‘negative pledge’ of ‘anti-disposal’ clausule wordt geschonden, is daarvoor niet voldoende. Voor onrechtmatigheid zijn bijkomende, belastende omstandigheden vereist. Zie Cahen 2004, p. 3 e.v. en de instructieve noot van Kortmann bij HR 27 januari 1989, NJ 1990, 89 (Verboom/de Staat) in Ars Aequi (Kortmann 1989b, p. 572 e.v.).
639. Algemene opmerkingen. Uitsluitingen of beperkingen van de mogelijkheid om over vorderingen te beschikken, kunnen niet alleen voortvloeien uit overeenkomsten die de schuldeiser met zijn schuldenaren aangaat,1 maar ook uit overeenkomsten die hij aangaat met derden. In kredietovereenkomsten die een onderneming met zijn financiers sluit, kunnen bepalingen voorkomen (zogeheten ‘covenants’) die het de onderneming niet toestaan om zonder instemming van de financier zekerheidsrechten te vestigen op een of meer bestanddelen van zijn vermogen of om een (substantieel) deel van zijn vermogen te vervreemden. Het eerste verbod is neergelegd in een zogeheten negative pledge clausule,2 het tweede in een anti-disposal clausule.3
‘Negative pledge’ en ‘anti-disposal’ clausules worden veelvuldig overeengekomen in geval van niet gesecureerde (blanco) financieringen uit hoofde van (gesyndiceerde) bancaire leningen. Negative pledge clausules worden ook vaak opgenomen in de voorwaarden van obligatieemissies.4,5 Naar Nederlands recht geldt dat aan een met een derde overeengekomen vervreemdings- of verpandingsverbod – anders dan in geval van een door de schuldenaar van een vordering bedongen onoverdraagbaarheidsbeding – geen goederenrechtelijke werking toekomt, maar uitsluitend verbintenisrechtelijke werking.6 Een overdracht of verpanding van een vordering in strijd met het beding levert een tekortkoming op, maar doet aan de geldigheid van de overdracht of de verpanding zelf niet af.
Niettemin zal een leningnemer willen voorkomen dat hij in strijd met de hiervoor genoemde bedingen handelt. Een schending van een negative pledge of anti-disposal clausule kan bijvoorbeeld leiden tot een vervroegde opeisbaarheid van de lening7 en mogelijk zelfs tot schadevergoedingsverplichtingen. Bovendien zal men elk risico van een mogelijke aansprakelijkheid van de cessionaris of pandhouder (in geval van securitisation: het SPV en de security trustee) tegenover de financier die de covenant bedongen heeft, op voorhand willen uitsluiten.8
640. Plan van behandeling. In het hiernavolgende wordt besproken of, en zo ja, in welke mate ‘negative pledge’ en ‘anti-disposal’ clausules een belemmering kunnen vormen voor een cessie of verpanding van vorderingen in het kader van hedendaagse financiële transacties. Daarbij zal de aandacht in hoofdzaak worden gericht op negative pledge clausules (§ 3.2). Eerst zal worden bezien welke de strekking en reikwijdte van dergelijke clausules is (§ 3.2.1). Vervolgens wordt ingegaan op de betekenis van de clausule voor het aangaan van een securitisationtransactie en de uitgifte van zogeheten ‘asset-secured’ en ‘structured covered bonds’ (§ 3.2.2 en § 3.2.3). Hetgeen ter zake wordt opgemerkt, kan echter ook van belang zijn voor andere transacties, zoals de onderhandse verkoop van vorderingenportefeuilles en factoring. Tot slot zal nog kort worden stilgestaan bij de betekenis en reikwijdte van ‘anti-disposal’ clausules (§ 3.3).