6.3.1 Overdracht van een aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap en overdracht van de onderneming

Een manier om het goederen- en verbintenisrechtelijke regime van de VOF te vereenvoudigen is door toe te staan dat een aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap als zodanig overgaat van de uittreder op de opvolger. Bij voortzetting door een BV kunnen de vennootschappelijke goederen in één keer door één rechtshandeling overgaan op de BV. Dijk wenste al in 1965 dat het bedrijf van een VOF als juridische eenheid zou worden gezien, die in zijn geheel overgedragen kan worden aan een kapitaalvennootschap.1

In het ontwerp van ons Nieuw BW2 werd de onderneming aangemerkt als algemeenheid van goederen en schulden, maar toch kon zij niet als afzonderlijk goed worden overgedragen; om overdracht te bewerkstelligen zou elk goed afzonderlijk geleverd moeten worden. Huizink heeft voorgesteld om in Boek 3 BW het begrip onderneming te introduceren en in art. 3:80 lid 2 BW (over rechtsopvolging onder algemene titel) te bepalen dat een onderneming onder algemene titel kan worden verkregen.3 Raaijmakers ziet de onderneming graag aangemerkt als een ‘algemeenheid van goederen en schulden’, die als één goed bij akte (art. 3:95 BW) overgedragen kan worden.4 Alle bestanddelen van de onderneming5 gaan dan onder algemene titel over, hetgeen wettelijk geregeld zou moeten worden. Volstaan kan vervolgens worden met de aantekening van die overgang zoals bij fusie en splitsing.6 Verstappen stelt voor de ‘overdracht onder algemene titel’, waarbij de algemeenheid (goederen, schulden en vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen) niet als één goed, maar de daartoe behorende vermogensbestanddelen wel door één leverings- en overnemingshandeling (namelijk door middel van een akte, art. 3:95 BW) worden overgedragen.7 Voor de rechtsgevolgen van de overdracht zoekt Verstappen aansluiting bij de rechtsgevolgen van overdracht, schuld- en contractsoverneming, tenzij de wet anders bepaalt.8 Om de overgang kenbaar te maken, stelt Verstappen gebruik van de al bestaande openbare registers voor.9 De overdragende partij zou, ter bescherming van schuldeisers, nog een bepaalde tijd medeaansprakelijk kunnen zijn voor de overgenomen schulden. Verder zou deskundige (notariële) tussenkomst vereist moeten zijn in verband met de bescherming van de handelende personen en de waarborging dat de overdracht correct wordt uitgevoerd.10 Verstappen benadrukt daarbij de dienende functie van het recht: het recht is dienstbaar aan de maatschappij en dient zich dan ook aan te passen aan veranderende maatschappelijke behoeften.11 Overigens is een overgang van rechtswege (niet zijnde overgang onder algemene titel) als bedoeld in art. 3:80 lid 2 BW het Nederlandse recht niet volledig vreemd. Art. 37 ONBW bepaalt dat ten behoeve van de onder het oude recht bestaande vereniging zonder rechtspersoonlijkheid verkregen goederen op het tijdstip van inwerkingtreding van Boek 2 BW van rechtswege overgaan op de verenigingrechtspersoon. Ten behoeve van de vereniging zonder rechtspersoonlijkheid verrichte rechtshandelingen worden vanaf dat tijdstip aangemerkt als rechtshandelingen van de rechtspersoon, terwijl de reeds ontstane aansprakelijkheden blijven bestaan.

Honée is een tegenstander van de goederenrechtelijke verkrijging van rechtswege krachtens vennootschapsrecht en/of de overgang onder algemene titel, omdat dit niet zou passen in het systeem van het Nederlandse vermogensrecht.12 Voormalig minister van Justitie Hirsch Ballin vreest dat inbreng van ondernemingsvermogen onder algemene titel de door het Burgerlijk Wetboek beoogde rechtszekerheid en kenbaarheid zal aantasten.13 Aan dit laatste bezwaar zou mijns inziens tegemoet kunnen worden gekomen door de overdracht/voortzetting van onderneming inschrijfbaar te maken in het handelsregister (vgl. bijv. art. 2:318 lid 4 BW dat de verkrijgende rechtspersoon bij een fusie verplicht om binnen een maand na de fusie opgave van de fusie te doen bij de openbare registers waarin overgang van rechten of de fusie kan worden ingeschreven); niet alleen kunnen derden op de hoogte raken van de overgang, maar ook de levensloop van de onderneming wordt volgbaar. Wordt verzuimd deze melding te doen, dan kan de overgang niet worden tegengeworpen aan derden te goeder trouw. Overigens bestaat ook nu al de plicht om overgang van registergoederen, bijvoorbeeld door erfopvolging, te melden bij het Kadaster. Bovendien is overdracht van niet-geregistreerde goederen nu evenmin kenbaar voor derden. Voor bepaalde persoonlijke vermogensrechten (zoals lidmaatschapsrechten), hoogstpersoonlijke en uitdrukkelijk van overgang uitgesloten overeenkomsten en publiekrechtelijke rechten zal moeten gelden dat zij in beginsel niet onder algemene titel met de onderneming mee overgaan.14

In België kent men een soortgelijke figuur voor de inbreng van een handelszaak in een vennootschap. Een handelszaak is naar Belgisch recht geen juridische algemeenheid, maar de handelszaak (bijvoorbeeld een eenmanszaak) kan als geheel en in één rechtshandeling ingebracht worden in een vennootschap (art. 678 jo. 768 W.Venn.). Zonder deze bepaling zou ieder goed afzonderlijk moeten worden overgedragen.

Naar Duits recht kan een Einzelunternehmen op grond van § 152 UmwG als geheel en door middel van één rechtshandeling ingebracht worden in een al bestaande OHG, waarna bij de inbrenger een aandeel in de OHG aanwast en hij bovendien aansprakelijk wordt voor alle bestaande schulden van de OHG.15 Dit is een uitzondering op de regel dat ieder afzonderlijk goed van de onderneming, die geen eenheid is, overgedragen moet worden.16 De inbreng moet worden gemeld bij het Handelsregister (§ 107 HGB).17