8.11 Het verzetsrecht en de vervangende waarborg: drie rekenvoorbeelden

In paragraaf 8.6.1 heb ik opgemerkt dat het vraagstuk omtrent het recht van een crediteur om verzet in te stellen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en een vervangende waarborg te verzoeken, uiteenvalt in de beantwoording van drie vragen. Ten eerste de vraag of de crediteur verzet kan instellen. Voorts of hij recht heeft op een vervangende waarborg en tot slot welke omvang de te geven vervangende waarborg moet hebben. Ik heb in de daaropvolgende paragrafen onderzocht hoe deze vragen moeten worden beantwoord volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor de compensatie van de crediteuren van een 403-maatschappij.1

Om de door mij gegeven antwoorden op de drie bovengenoemde vragen te verduidelijken en om hun onderlinge samenhang te illustreren, geef ik hieronder een drietal rekenvoorbeelden waarbij een moedermaatschappij voornemens is om haar overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en een crediteur daartegen verzet wil instellen. Ik ga telkens na of de crediteur volgens het door mij bepleite uitgangspunt verzet kan instellen, of hij recht heeft op een vervangende waarborg en welke omvang de te geven waarborg in dat geval (minimaal) moet hebben.

Het eerste rekenvoorbeeld houdt in dat een crediteur een vordering heeft van € 100.000,- op de moeder- en op de 403-maatschappij. De verwachting is dat de moedermaatschappij de vordering volledig zal kunnen voldoen. De 403-maatschappij zal de vordering echter maar voor een kwart kunnen voldoen. Tot zekerheid van de nakoming van de vordering op de 403-maatschappij, heeft de crediteur een pandrecht op verschillende activa. De verwachting is dat de executieopbrengt daarvan € 40.000,- is.

Als de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid wil beëindigen, kan de crediteur hiertegen verzet instellen omdat hij een vordering heeft op de 403-maatschappij waarvoor de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is (§ 8.7.1). Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie heeft een crediteur recht op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet minimaal dezelfde waarborgen heeft – uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde – dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan (§ 8.8.2). In casu is de verwachting dat de moedermaatschappij de vordering van € 100.000,- volledig kan voldoen. Met betrekking tot de vordering op de 403-maatschappij is echter de verwachting dat de 403-maatschappij zelf maar € 25.000,- kan voldoen en dat de crediteur daarnaast voor € 40.000,- verhaal kan halen op de verpande activa. Dit betekent dat de crediteur recht heeft op een vervangende waarborg. De omvang van de te geven waarborg moet zodanig zijn dat hierdoor de waarborgen die de crediteur al heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, worden aangevuld tot het niveau van de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan – zijnde dat de volledige vordering van € 100.000,- zal worden voldaan (§ 8.9.3). Dit betekent dat de crediteur een vervangende waarborg moet worden gegeven van ten minste € 35.000,-.

In het tweede rekenvoorbeeld heeft de 403-maatschappij zich contractueel tot een bedrag van maximaal € 200.000,- tot borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van een derde tegenover een crediteur. Tot op heden is de derde niet tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en heeft de crediteur nog geen beroep gedaan op de borgstelling door de 403-maatschappij. Zowel de moeder- als de 403-maatschappij kan een eventuele vordering van de crediteur van maximaal € 200.000,- probleemloos betalen. Aangezien de vermogenstoestand van de moedermaatschappij beter is dan die van de 403-maatschappij, zal zij daar nog minder moeite mee hebben dan de 403-maatschappij.

Tenzij een vordering onmiskenbaar ongegrond is, kan ook een crediteur met een niet-vaststaande vordering op de 403-maatschappij verzet instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (§ 8.7.2). Aangezien de 403-maatschappij zich in onderhavige casus contractueel tot borg heeft gesteld, zal de crediteur in verzet kunnen komen. Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie heeft een crediteur recht op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet minimaal dezelfde waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan. Hierboven merkte ik op dat de moeder- en de 403-maatschappij beide de vordering van de crediteur volledig kunnen voldoen, maar dat de moedermaatschappij hier nog beter toe in staat is dan de 403-maatschappij. Dit betekent dat de crediteur na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid minder waarborgen zal hebben dat zijn vordering zal worden voldaan en dat hij dus recht heeft op een vervangende waarborg. Ik heb echter bovenstaande norm voor het toekennen van een vervangende waarborg genuanceerd voor het geval dat de crediteur redelijkerwijs geen risico loopt dat zijn vordering op de 403-maatschappij niet zal worden voldaan. In een dergelijk geval heeft een crediteur naar mijn mening geen recht op een vervangende waarborg, ondanks dat de crediteur meer waarborgen heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, dan dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan (§ 8.8.2).

Het derde en laatste rekenvoorbeeld dat ik behandel, houdt in dat de 403-maatschappij en een crediteur een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan de 403-maatschappij maandelijks € 2 miljoen is verschuldigd aan de crediteur. De overeenkomst heeft een resterende looptijd van vijftien jaar. De vermogenstoestand van de 403-maatschappij biedt minder waarborgen dat zij de vorderingen van de crediteur zal voldoen, dan de vermogenstoestand van de moedermaatschappij. De crediteur heeft geen andere waarborgen dat zijn vorderingen op de 403-maatschappij zullen worden voldaan. Aangezien de moedermaatschappij haar aandelen in de 403-maatschappij wil overdragen aan een rechtspersoon buiten de groep is zij voornemens om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

Daar de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden van de 403-maatschappij die uit de overeenkomst voortvloeien, kan de crediteur in verzet komen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (§ 8.7.1). Aangezien de crediteur minder waarborgen heeft dat zijn vorderingen op de 403-maatschappij zullen worden voldaan, dan dat zijn vorderingen op de moedermaatschappij zullen worden voldaan, heeft de crediteur recht op een vervangende waarborg (§ 8.8.2). De te geven vervangende waarborg heeft betrekking op alle bestaande schulden die uit de overeenkomst zijn voortgevloeid en die daar naar verwachting nog uit zullen voortvloeien. In plaats van in een keer aan de crediteur een totaalbedrag als vervangende waarborg te geven voor de volledige looptijd van de overeenkomst, is het ook mogelijk dat aan de crediteur een vervangende waarborg wordt gegeven waarop hij gedurende de looptijd een beroep kan doen (§ 8.9.2). Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de overnemende partij toezegt een eigen 403-verklaring te zullen deponeren op grond waarvan zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien en zijn voortgevloeid uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij – waaronder de desbetreffende overeenkomst tussen de 403-maatschappij en de crediteur.2 Het is dan wel vereist dat de vermogenstoestand van de overnemende partij zodanig is dat hierdoor de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vorderingen op de 403-maatschappij zullen worden voldaan, zijn aangevuld tot het niveau van de waarborgen die hij heeft dat zijn vorderingen op de moedermaatschappij zullen worden voldaan (§ 8.9.3).