3.1 Eenzijdigheid is voldoende voor een daadwerkelijke wederzijdse oversteek

Het is ten eerste van belang om te constateren dat, om daadwerkelijk wederzijds oversteken te waarborgen bij een wederkerige overeenkomst, de conservatietechniek slechts behoeft te worden toegepast bij de verbintenissen van partij A jegens partij B, of de verbintenissen van partij B jegens partij A. De wederkerige verbintenis(sen) kan/kunnen via de ‘normale’ regels van ons vermogensrecht worden afgewikkeld. Ter illustratie: bij de levering van een onroerende zaak en betaling van de koopprijs, is het voldoende dat bij de verbintenis van de verkoper (B) jegens de koper (A) (levering van de onroerende zaak) de conservatietechniek wordt gebruikt (bijvoorbeeld door een Vormerkung). Bij de verbintenis die rust op de koper (A) – betaling van de koopprijs – hoeft men deze techniek niet te gebruiken voor een daadwerkelijke wederzijdse oversteek. Zolang de Vormerkung ‘werkt’ (vergelijk art. 7:3 lid 4 BW), kan de A betalen wanneer hij wil en kan hij dit bovendien doen zonder het risico te lopen dat hij de onroerende zaak niet ontvangt. Een voor-, her- en narecherche is dan strikt genomen niet noodzakelijk.1,2Ook de verkoper (B) loopt niet het risico dat hij de onroerende zaak verliest zonder de koopsom te verwerven. Zolang niet wordt betaald, verliest B niet de eigendom en hoeft deze niet te vrezen dat de koper de onroerende zaak vervreemdt of dat schuldeisers van de koper zich verhalen op het huis. Indien koper A bijvoorbeeld failleert, dient de curator van A de verkoper (B) te betalen indien de curator het huis in de boedel wil doen komen teneinde uitwinning mogelijk te maken, of kan de curator ervoor kiezen om de overeenkomst niet gestand te doen waardoor B eigenaar blijft van de onroerende zaak. B kan in dit geval doorhaling van de Vormerkung in de openbare registers vorderen. Dit is de ‘magie’ van het conserveren; zolang de Vormerkung is ingeschreven en haar werking voortduurt, maar levering niet heeft plaatsgevonden, zijn zowel koper als verkoper beperkt in hun beschikkingsbevoegdheid/uitwinbaarheid in die zin, dat de verkoper alleen aan de koper kan vervreemden. Een contraire beschikkingshandeling of verhaalsuitoefening zijn onmogelijk; deze handelingen kunnen immers niet tegen de koper (A) worden ingeroepen. Het verdient opmerking dat de koper in deze situatie anders wordt beschermd dan de verkoper; indien tussen (inschrijving van de) Vormerkung en levering de verkoper failleert, kan A aanspraak maken op nakoming van de ‘originele’ verbintenis tot levering van de onroerende zaak zelf. Als vóór de betaling A failleert, verliest B niet de eigendom van de onroerende zaak (en komt zodoende in de positie te verkeren die hij zou hebben gehad als de transactie niet had plaatsgevonden), maar kan B – in tegenstelling tot A – geen aanspraak maken op nakoming van de ‘originele’ verbintenis (te weten: de verbintenis tot betaling van de koopsom). Als men echter bedenkt dat gelijk oversteken aan beide zijden van de wederkerige overeenkomst slechts het negatieve contractsbelang verzekert,3 mag men de conservatietechniek desondanks als effectief middel beschouwen om een daadwerkelijke wederzijdse oversteek te waarborgen.