8.6.1 Het inhoudelijke criterium: het weglaten of onduidelijk weergeven van essentiële informatie

530. In par. 8.6.1 wordt stilgestaan bij het verbod op het weglaten of het onduidelijk weergeven van informatie neergelegd in art. 7 lid 1 en 2 richtlijn. Art. 6:193d lid 2 beschouwt als misleidend het weglaten van 'essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen'.1 In art. 6:193d lid 3 is als misleidend aangemerkt: het verborgen houden of 'op onduidelijke, onbegrijpelijke en dubbelzinnige wijze2 dan wel laat' verstrekken van essentiële informatie of het niet laten blijken van 'het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt'. In par. 8.6.2 wordt nader ingegaan op het specifiek op de `uitnodiging tot aankoop' toegesneden verbod op misleidende omissies uit art. 7 lid 4 richtlijn, dat is omgezet in art. 6:193e. In beide paragrafen wordt nagegaan hoe de misleidende omissiesubnorm naar Nederlands recht is omgezet en wordt uitgelegd. Tot slot wordt onderzocht hoe in Nederland tegen de onduidelijke systematiek van deze subnorm wordt aangekeken (par. 8.6.3).

531. Art. 6:193d merkt praktijken die de consument 'essentiële informatie' onthouden, aan als misleidend. Het artikel mag rekenen op een zekere belangstelling van de toezichthouder en de rechter. Van de bepalingen uit afdeling 6.3.3A is op art. 6:193d het meest geanticipeerd.3 Dit artikel is ook al meerdere keren toegepast.4 Een mogelijke verklaring hiervoor is, dat een gecodificeerde algemene norm die misleidende omissies verbiedt, een noviteit is naar Nederlands recht.5 De informatieplichten uit de misleidende omissiesubnorm gaan verder dan die besloten in art. 6:194 (oud).6 Waar de misleidende onvolledigheid door art. 6:194 (oud) werd tegengegaan,7 moest de rechter in geval van een misleidende omissie zijn toevlucht zoeken tot bijzondere informatieplichten en uit de redelijkheid en billijkheid afgeleide zorgplichten. Verkade stelt dat handelaren die ondermaats presteren thans mogelijk eenvoudiger kunnen worden aangepakt.8 Het gecodificeerde en open, doch enigszins uitgewerkte karakter van de norm (in vergelijking met de redelijkheid en billijkheid), maakt haar zeer bruikbaar. De norm bevat echter geen nieuwe gedachte naar Nederlands recht.9 De vraag is hoe art. 6:193d in Nederland wordt uitgelegd en toegepast.

532. De formulering van art. 6:193d is nogal open. Vraag is bijvoorbeeld welke informatie als 'essentieel' moet worden aangemerkt. 'Essentiële informatie' is informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te kunnen nemen. Het begrip 'essentiële informatie' zal naar verwachting tot veel rechtspraak — en verschillende interpretaties — leiden10 In de literatuur wordt aangenomen dat de 'bona fide ondernemingspraktijk' als richtsnoer zal fungeren.11 Art. 6:193e (par. 8.6.2) en 6:193f, waarin de norm 'het verstrekken van essentiële informatie' nader is uitgewerkt, bieden enig houvast. Volgens de minister zijn er echter grenzen aan de illustratieve werking van art. 6:193e, omdat het in dit artikel slechts om een 'uitnodiging tot aankoop' gaat.12 Essentiële informatie is volgens art. 6:193f 'in ieder geval' die informatie als bedoeld in:

Deze (niet-limitatieve) lijst zet de Nederlandse bepalingen ter omzetting van de Europese informatieplichten genoemd in bijlage II richtlijn op een rij.

533. Binnen de toets uit art. 6:193d bestaat bovendien veel ruimte voor nuanceringen. De voor velerlei uitleg vatbare gezichtspunten uit art. 7 richtlijn zijn in art. 6:193d lid 4 geïmplementeerd:

Het gezichtspunt van 'de feitelijke context' is erg open en wordt in de richtlijn noch de EU-rechtspraak geconcretiseerd. De Nederlandse omzettingswetgeving biedt ook geen hulp. Vraag is bijvoorbeeld in hoeverre milieu- of kostenaspecten worden meegewogen bij de toetsing van radio- of tv-commercials of van de verpakking van een product aan de norm.14 In de literatuur is geopperd, dat de omstandigheid dat het om een 'voordelige partij' gaat, bij een faillissement of parallelimport, tot een beperktere informatieplicht zou kunnen leiden.15

De omzettingswetgever heeft zich wel aan een nadere concretisering van de `beperkingen van het communicatiemedium' gewaagd door erop te wijzen dat een `sms-boodschap niet alle vereiste informatie kan geven' en naar een website mag verwijzen.16 Ook dit gezichtspunt leent zich voor verschillende min of meer strenge invullingen. In een Haarlemse zaak, waarin, vooruitlopend op de omzetting van de richtlijn, art. 6:194 in het licht van art. 7 richtlijn werd uitgelegd, is geoordeeld dat op grond van art. 7 lid 3 zelfs bij een radioboodschap een verwijzing naar een website volstaat.17 Dit vormt een ruime uitleg van deze bepaling (thans art. 6:193d lid 4).18

Bij de toepassing van art. 6:193d draait het om een (belangen)afweging tussen wat essentiële informatie is voor de consument en de vraag wanneer het verschaffen hiervan te belastend is voor de handelaar en te veel kost.19