IV.5.3 De uitstoting van een pandhouder of vruchtgebruiker

Bij de vestiging van een vruchtgebruik op aandelen luidt de hoofdregel dat de aandeelhouder het stemrecht behoudt, zie art. 2:88/197 lid 2 BW. Dit geldt op grond van art. 2:89/198 lid 2 BW eveneens voor verpande aandelen. Bij de vestiging van het beperkte recht kan echter worden bepaald dat het stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder toekomt, zie respectievelijk art. 2:88/197 lid 3 en 2:89/198lid 3 BW.1

De procedure van de gedwongen overgang van stemrecht toont, zoals ik in § IV.5.1 schreef, sterke verwantschap met de uitstotingsregeling van art. 2:3362:341 BW. Niet alleen zijn de kapitaalseisen voor de eisende aandeelhouders en de te schenden norm identiek (zie art. 2:342 lid 1 BW), ook de procedure loopt langs grotendeels dezelfde lijnen. In lid 2 van art. 2:342 BW is een aantal wetsartikelen van de uitstoting van (overeenkomstige) toepassing verklaard. Zo kan de vennootschap zelf de vordering niet instellen (art. 2:336 lid 2 BW), is dezelfde rechter bevoegd (art. 2:336 lid 3 BW) en kan laatstgenoemde zijn beslissing aanhouden, indien er maatregelen worden genomen om het nadeel dat de vennootschap lijdt zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken.2

De vordering van art. 2:342 BW is subsidiair van aard, omdat art. 2:337 BW van overeenkomstige toepassing is. Bevatten de statuten of een overeenkomst een eigen regeling, dan dient deze op straffe van niet ontvankelijkheid eerst aangewend te worden.3

Alleen de stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder wordt gedagvaard. Dit brengt mee dat de houder van het aandeel zonder stemrecht — de blooteigenaar zich aan de zijde van de andere eisende aandeelhouders kan scharen. Hij kan zelfs als enig eiser optreden, mits hij voldoet aan de eis voor ontvankelijkheid en ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaft (art. 2:342 lid 1 BW). De blootaandeelhouder moet op grond van de eerste zin van lid 2 onverwijld op de hoogte worden gesteld van het feit dat er een procedure is ingesteld tegen de beperkt gerechtigde. Hij kan zich dan mengen in de procedure, bijvoorbeeld door zich te voegen aan de kant van de eiser, omdat hij van mening is dat de beperkt gerechtigde inderdaad het vennootschappelijk belang schaadt.

Is de dagvaarding betekend, dan geldt voor de pandhouder of vruchtgebruiker de verbodsregel van art. 2:338 lid 1 BW. Het beperkte recht kan in beginsel niet worden overgedragen aan een derde. De eisende aandeelhouder of de rechter dient toestemming te geven voor de vervreemding van het vruchtgebruik of de overdracht van het pandrecht. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de verbodsbepaling van art. 2:338 lid 1 BW eveneens gevolgen heeft voor de vordering tot zekerheid waarvoor het pandrecht gegeven is. Het pandrecht is aan deze vordering verbonden, dus de overdraagbaarheid van de vordering is verminderd.4 Deze bijkomende beperking lijkt op het eerste gezicht ongelukkig, maar in verband met de verplicht aanwezige blokkeringsregeling krijgt een nieuwe pandhouder in een normale situatie zonder een geëntameerde procedure ook niet automatisch het stemrecht.5 De pandhouder die in de praktijk vaak het pandrecht in verband met een vordering op de aandeelhouder heeft bedongen, kan zijn vordering dus niet overdragen. Als oplossing wordt in de literatuur voorgesteld dat de pandhouder ten gunste van de blootaandeelhouder afstand moet doen van het stemrecht. De grondslag voor de ingestelde vordering ex art. 2:342 BW is dan vervallen.6

Wijst de rechter de vordering toe, dan vindt de overgang van het stemrecht van rechtswege plaats. De procedure kent slechts één fase. De stemgerechtigde pandhouder of vruchtgebruiker wordt het stemrecht ontnomen zonder dat hier een financiële vergoeding tegenover staat. Het procedurele gevolg van het bepaalde in lid 3 is dat, anders dan bij de uitstoting (art. 2:339 lid 1 BW) geen benoeming van deskundigen nodig is. Zodra de toewijzing van de vordering in kracht van gewijsde is gegaan, is de houder van de met het beperkt recht bezwaarde aandeel weer stemgerechtigd.

De vraag is of het vonnis tot gedwongen overdracht van het stemrecht uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Lid 3 kent een andere formulering dan bij uitstoting (art. 2:341 lid 1 BW) en uittreding (art. 2:343 lid 3 BW). Bij de uitstoting geldt dat de uitgestotene zijn aandelen pas hoeft te leveren indien sprake is van een `onherroepelijk geworden vonnis' Dit brengt mee dat een verklaring tot uitvoerbaarheid bij voorraad niet mogelijk is. De uittreding kent een soortgelijke regeling. Voor de gedwongen overdracht van stemrecht zegt lid 3 dat de overgang plaatsvindt door het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis.7

Is hier door de wetgever bewust een verschil aangebracht? Volgens mij is dat niet het geval. Art. 2:342 BW is pas in een laat stadium in het wetgevingsproces in de geschillenregeling opgenomen.8 Het verschil in terminologie laat zich verklaren door de aard van het vonnis, of beter: de aard van het dictum. Bij de uitstoting (en de uittreding) roept het vonnis niet een nieuwe rechtstoestand in het leven, maar is sprake van een veroordeling. Op basis van de rechterlijke uitspraak moet de uitgestoten (of uittredende) aandeelhouder leveren. Er is op grond van art. 2:341 lid 1 BW binnen twee weken een notariële leveringsakte nodig. Voor de overgang van het stemrecht van art. 2:342 BW is niet een aparte leveringshandeling vereist. Door het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis vindt de overgang plaats. Het vonnis roept een nieuwe rechtstoestand in het leven en kwalificeert als een constitutief vonnis.9 En zoals de wet in lid 3 uitdrukkelijk bepaalt, verkrijgt een dergelijke uitspraak eerst werking op het moment dat het in kracht van gewijsde gaat.10

De hoofdregel van art. 233 Rv is dat een rechter zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit.11 Uit de aard van de zaak, of beter: de aard van het vonnis, volgt dat het dictum zich niet leent voor executie. Bij constitutieve vonnissen is dit in beginsel zo.12 Voor de gedwongen overgang van stemrecht geldt dit op grond van art. 2:342 lid 3 BW in ieder geval, omdat de wet uitdrukkelijk bepaalt dat kracht van gewijsde nodig is om de nieuwe rechtstoestand in het leven te roepen.13

Analogie met de uitkoopprocedure gaat mijns inziens niet op. Dit lijkt overigens op het eerste gezicht anders. De OK verklaart namelijk sinds jaar en dag haar uitkooparresten uitvoerbaar bij voorraad, waarbij art. 2:92a/201a lid 7 BW een `bevel tot overdracht bij gerechtelijke gewijsde' vereist.14 Het verschil zit in de aard van de uitspraak. Na het arrest moet de overnemende aandeelhouder nog een aantal handelingen verrichten, teneinde de aandelen daadwerkelijk te krijgen. Ik verwijs naar de leden 7 en 8 van art. 2:92a/201a BW. Daarnaast is er bij uitkoop een kans dat er verzet wordt ingesteld, mochten er onbekende aandeelhouders zijn. Deze vertragende en onzekere factor wordt ondervangen door de uitvoerbaarheid bij voorraad. De overnemende grootaandeelhouder heeft belang bij een zo snel mogelijke tenuitvoerlegging. Het belang van de onbekende aandeelhouders wordt niet onevenredig geschaad, omdat de prijs inmiddels geconsigneerd is en zij zich tot het ministerie van Financiën (de beheerder van de consignatiekas) kunnen wenden. De verzetmogelijkheid is een verschil tussen de uitkoop en de geschillenregeling. Art. 997a lid 4 Rv sluit verzet uitdrukkelijk uit, omdat in besloten verhoudingen men toch wel op de hoogte is van de procedure.

De wetgever heeft, met de onmogelijkheid van uitvoerbaarheid bij voorraad, een opening gezien om de schade te beperken. Op grond van art. 2:342 lid 2 jo. 2:339 lid 2 BW is een verbod op de uitoefening van het stemrecht mogelijk. Deze vordering wijst de rechter pas bij het eindvonnis toe, dat hij uitdrukkelijk wel uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Het systeem van de wet brengt dus ook mee dat voor de hoofdvordering van art. 2:342 BW uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet mogelijk is.15

Overigens wordt deze regel niet anders na invoering van het wetsvoorstel FlexBV. De wetgever geeft aan dat men maar een voorlopige voorziening ex art. 233 Rv moet vorderen, bijvoorbeeld de schorsing van het stemrecht.16 Voor uiteindelijke overgang van het stemrecht is nu en in de toekomst nog steeds kracht van gewijsde nodig.17 De eiser doet er in het kader van damagecontrol verstandig aan de schorsing van het stemrecht te vorderen.

Ten slotte verdient de overgang van het stemrecht aantekening in het door de vennootschap gehouden aandeelhoudersregister.18

De Belgische wet kent de gedwongen overgang van het stemrecht eveneens, opgenomen in art. 339 (BVBA) en art. 641 (NV) W.Venn. Eenieder die het stemrecht uitoefent in een andere hoedanigheid dan die van eigenaar moet vanwege gegronde redenen het stemrecht overdragen aan de bezitter van de aandelen. Tegen een pandhouder kan de vordering evenwel niet worden ingesteld. De verklaring is niet geschillenregelingrechtelijk van aard, maar ligt in het feit dat in een Belgische vennootschap de pandgever en niet de pandhouder het stemrecht uitoefent. Tot toepassing in de praktijk van deze bijzondere vorm van uitstoting kwam het ook in België niet. Er is geen (gepubliceerde) jurisprudentie over art. 339 en 641 W.Venn.

Het wetsvoorstel Flex-BV brengt een kleine wijziging in lid 2 aan. Een nieuw lid 3 van art. 338 Wv Flex-BV bepaalt dat een voorlopige voorziening van art. 223 Rv kan worden getroffen. De voorziening behoudt (in afwijking van art. 223 Rv) vervolgens haar werking tot het moment dat in een uitstoting- of uittredingsprocedure de aandelen worden overgedragen. Ingevolge de tweede zin van dit lid 3 moet de rechter een vordering tot het treffen van zo'n voorziening met de meeste spoed behandelen. Deze tweede zin is van overeenkomstige toepassing verklaard voor de gedwongen overgang van stemrecht, maar de verwijzing naar art. 223 Rv (de eerste zin van art. 338 lid 3 Wv Flex-BV) niet. De duur van de voorlopige voorziening volgt dus uit de normale procesrechtelijke regels. Ik vind het vreemd dat de wetgever niet het gehele art. 338 lid 3 Wv Flex-BV van overeenkomstige toepassing heeft verklaard voor de vordering van art. 2:342 BW. Dit is een onnodige complicatie en afwijking van de andere geschillenregelingprocedures.19