7.2.2 Het publiekrecht

In het bestuurs- en het strafrecht zijn billijkheidsuitzonderingen minder gebruikelijk dan in het privaatrecht.1 In het publiekrecht bestaat er niet een met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vergelijkbare grondslag voor: een zo ruime grondslag ontbreekt in wetgeving, jurisprudentie en doctrine. Dat kan deels worden verklaard door de verschillen tussen het publiek- en het privaatrecht, die kunnen worden uitgedrukt in publiekrechtelijke contra-indicaties voor uitzonderingen.

Ten eerste zijn de aarzelingen over billijkheidsuitzonderingen ten nadele van burgers en verdachten in het publiekrecht te verklaren door het legaliteitsbeginsel.2 Waar in het civiele recht de procespartijen in beginsel gelijkwaardig zijn, verschillen hun machtsposities in het straf- en het bestuursrecht aanzienlijk. Tegenover elkaar staan de burger, als belanghebbende of als verdachte, en de overheid, die de rechten en vrijheden van haar tegenpartij kan beperken in verschillende stadia van de procedure. In het materiële bestuursrecht vereist het legaliteitsbeginsel daarom een wettelijke grondslag voor besluiten van bestuursorganen (zoals een belastingaanslag, de intrekking van een vergunning, of een bestuurlijke sanctie; zie bijvoorbeeld art. 5:4 Awb en art. 104 Gw). Het formeelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het bestuursrecht ziet op taken van bestuursorganen bij het nemen van besluiten en op rechterlijke bevoegdheden. Voor het formele strafrecht is bepaald dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien (art. 1 Sv). Het beginsel ziet op de gehele strafprocedure: de opsporing, de vervolging, de tenuitvoerlegging en het rechterlijk handelen. In het materiële strafrecht bepaalt artikel 1 Sr dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling, waardoor (mogelijke) verdachten worden beschermd tegen onvoorzienbare straffen als vrijheidsbeperking.

Het legaliteitsbeginsel beperkt de ruimte voor uitzonderingen in het materiële straf- en bestuursrecht. Van oorsprong is het beginsel gericht op bescherming van de verdachte en burger tegen de machtigere overheid, vanuit de rechtsstaatgedachte, de machtenscheiding, het democratiebeginsel, en voor het materiële strafrecht het beginsel dat alleen personen die konden weten dat hun gedragingen verboden waren, mogen worden gestraft. Het materiële legaliteitsbeginsel beoogt burgers en verdachten rechtszekerheid te bieden, en dient ook de rechtsgelijkheid.

In zowel het straf- als het bestuursrecht staan ongeschreven materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel – méér naarmate de consequenties hiervan voor burgers of verdachten erger zijn. Het beginsel is (in elk geval in theorie3) in het materiële strafrecht het belangrijkst, omdat de gevolgen van spanning met het beginsel daar het grootst zijn: (vrijheids)straffen zijn doorgaans ingrijpender dan bestuursrechtelijke beslissingen. Ook onvoorzienbare interpretaties en analoge toepassing van wetgeving ten nadele maken inbreuk op het materiële legaliteitsbeginsel. Het beginsel blijkt dan ook in de praktijk een belangrijke contra-indicatie voor materieelrechtelijke uitzonderingen en onvoorziene interpreta- ties ten nadele. Wel is er de laatste decennia sprake van accentverschuivingen in het straf- en het bestuursrecht, die verderop uitgebreider ter sprake komen.

Het legaliteitsbeginsel staat niet in de weg aan billijkheidsuitzonderingen ten voordele. Toch zijn ook deze in het publiekrecht ongebruikelijker dan in het civiele recht.4 Eén verklaring is dat publiekrechtelijke wetgeving in de regel meer dan privaatrechtelijke gaat over het algemeen belang en derdenbelangen. Als toepassing van een voorschrift aangewezen is met het oog op die belangen, dan kan een uitzondering (ten voordele van een procespartij) ze schaden. Uit (vooral bestuursrechtelijke, maar ook de eerder genoemde civielrechtelijke) jurisprudentie bleek dat dit voor rechters en bestuursorganen een argument was om geen uitzonderingen te maken.5 Mogelijke benadeling van deze belangen is echter niet altijd bepalend: ook dit is enkel een contra-indicatie voor uitzonderingen.

In het bestuursrecht is de terminologie ‘algemeen belang’ en ‘derdenbelangen’ het gebruikelijkst, en is de rol van de belangen bij billijkheidsuitzonderingen in de rechtspraak en de literatuur het meest uitgekristalliseerd. De belangen hebben voor uitzonderingen verschillende consequenties. Schending van het specialiteitsbeginsel (dat wordt afgeleid uit art. 3:4 Awb en een uitvloeisel is van het legaliteitsbeginsel) is een contra-indicatie voor de geoorloofdheid van uitzonderingen ten nadele van direct-belanghebbende burgers door het meewegen van derdenbelangen of vreemde algemene belangen.6 Ook is de (mogelijke) schade aan de genoemde belangen buiten dit beginsel om in het bestuursrecht contra-indicatie voor uitzonderingen. Zo zijn rechters die zaken beoordelen waarin de belangen doorgaans een rol spelen, minder geneigd tot uitzonderingen op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) dan rechters in zaken waarin in de regel alleen de direct-belanghebbende en de overheid betrokken zijn.7 Het komt ook in andere zaken voor dat uitzonderingen vanwege de genoemde belangen worden afgewezen.8 Veel uitzonderingen die de bestuursrechter wél maakt, gaan niet ten koste ervan.9 Sommige uitzonderingen kunnen echter wel nadelig zijn voor de genoemde belangen, bijvoorbeeld beslissingen krachtens artikel 94 Gw.10 Het belang om strijdigheid van toepassing van het nationale recht met een eenieder verbindende verdragsbepaling te voorkomen weegt dan volgens de toepasser zwaarder dan derdenbelangen of het algemeen belang. Waar een uitzondering de genoemde belangen kon schaden, stelde de bestuursrechtelijke toepasser strenge eisen.11 Het is in het bestuursrecht ook wel eens een indicatie voor een uitzondering dat die het algemeen belang dient.12

In het strafrecht hebben het algemeen belang en derdenbelangen een genuanceerdere rol. Het OM wordt verondersteld het algemeen, maatschappelijk belang te behartigen door verdachten voor de rechter te brengen en toepassing van strafbepalingen te vorderen. De voornaamste derdenbelangen in het strafproces zijn die van de ook door het OM vertegenwoordigde slachtoffers. Tegenover de door het OM behartigde belangen staan die van (mogelijke) verdachten, in de vorm van rechtsbescherming tegen het OM en de rechter, waarop wetgeving en het (materiële en strafvorderlijke) legaliteitsbeginsel zijn gericht. Toepassing van strafbepalingen dient zodoende vaak het algemeen belang en derdenbelangen. Daardoor kan een uitzondering op een strafbepaling (bijvoorbeeld krachtens een strafuitsluitingsgrond) die belangen schaden, hetgeen een contra-indicatie is voor de geoorloofdheid ervan. Het buiten toepassing laten van strafbepalingen schaadt die belangen echter niet altijd. Een veroordeling voor een niet-wederrechtelijk feit is immers niet in het algemeen belang, en ook een slachtoffer heeft dan geen rechtens te respecteren belangen. Daarom blijkt de contra-indicatie van mogelijke schade aan het algemeen belang of derdenbelangen in de strafrechtelijke jurisprudentie niet duidelijk.

In het civiele recht zijn het algemeen belang en derdenbelangen van marginale betekenis. De civiele rechter oordeelt als gezegd vooral over onderwerpen waarover gelijkwaardige procespartijen onderling zelf veel kunnen regelen, en beslist over billijkheidsuitzonderingen op dit terrein. Weliswaar is ook wetgeving over het algemeen belang en derdenbelangen in dit rechtsgebied relevant, maar aanmerkelijk minder dan in het publiekrecht. Waarschijnlijk hebben de beperkte rol van het algemeen belang en derdenbelangen bijgedragen aan de algemene acceptatie van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, terwijl in het straf- en het bestuursrecht uitzonderingen minder bekend zijn. Waar in civiele zaken het algemeen belang of derdenbelangen wel meewegen, zijn zij op dezelfde wijze een contra-indicatie (of soms indicatie) voor uitzonderingen als in het bestuursrecht.13

Kortom: aangezien spanning met het materiële legaliteitsbeginsel en mogelijke schade aan het algemeen belang of derdenbelangen contra-indicaties zijn voor de geoorloofdheid van billijkheidsuitzonderingen, en beide in het publiekrecht relevanter zijn dan in het privaatrecht, beperkt dat de ruimte voor uitzonderingen in het straf- en het bestuursrecht ten opzichte van het civiele recht.