9.1. Inleiding

Bewijs heeft naar zijn aard een interdisciplinair karakter.1 Nijboer citeert in zijn oratie de Amerikaan Wigmore, die noemt de bestudering van het bewijs binnen de rechtswetenschap het meest complexe en uitgebreide onderzoeksterrein

Feitenonderzoek en bewijs in het recht zijn complex, niet alleen á vanwege het feit dat het materieel recht het probandum bepaalt (datgene wat bewezen dient te worden, denk aan de criteria die staan in de artikelen 81 en 82 EG) en het bewijsrecht in civiele zaken hoofdzakelijk is neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar ook en vooral omdat bij feitenonderzoek en bewijs in het recht het geheel aan menselijke kennis relevant is.3

In dit hoofdstuk ga ik nader in op de bewijsproblemen die bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht spelen. De bewijsproblemen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht onderscheid ik in twee fasen. De eerste fase is de periode waarin nog geen procedure in aangespannen. In deze fase zal de partij die meent te zijn benadeeld door een mededingingsovertreding gegevens en bewijs moeten verzamelen en aan de hand van deze gegevens en mogelijk bewijs een beslissing moeten nemen om á dan niet een procedure te starten door middel van het uitbrengen van een dagvaarding. De tweede fase is de fase die begint met het uitbrengen van een dagvaarding. Dit hoofdstuk onderzoekt de bewijsproblemen en mogelijke bewijsmiddelen in het geding voor de burgerlijke rechter. De bewijsproblemen en mogelijke bewijsmiddelen in het arbitraal geding vallen buiten dit onderzoek.4

In § 9.4 bespreek ik de bewijsproblemen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de voorfase van een procedure. In § 9.5 bespreek ik de bewijsproblemen in de procedurele fase. Ik begin nu eerst in § 9.2 met een korte schets van de ontwikkeling van het bewijsrecht. In § 9.3 ga ik in op de bewijslastverdeling bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.