17.4 De mogelijkheid van stuiting zonder voortzettingshandeling (art. 3:317 BW)

Moeten wij aan stuiting de voorwaarde verbinden dat de crediteur zijn recht daadwerkelijk vervolgt? Het is als gezegd: in Nederland kan krachtens art. 3:317 BW de debiteur de verjaring voor jaren afwenden met een enkel stuitingsbriej e. Naar Duits en Engels recht is dat onmogelijk; daar moet de debiteur daadwerkelijk gevolg geven aan zijn mededeling dat het hem met de vordering nog ernst is, ofwel door een procedure te beginnen, ofwel door in onderhandeling te treden (die laatste mogelijkheid bestaat alleen naar Duits recht).

Hoe verhoudt zich ons 'vrijblijvende' stuitingsbriefje tot het doel van de stuiting? Stuiting strekt ertoe de nadelen van tijdsverloop voor de debiteur op te heffen door hem in de gelegenheid te stellen zijn bewijs- en vermogenspositie te bewaren. De wetgever lijkt gezien zijn toelichting op art. 3:317 BW van oordeel te zijn dat die functie door de schriftelijke mededeling in ieder geval wordt vervuld voor zover het behoud van bewijs betreft. Hij schrijft zoals wij zagen dat de debiteur er "ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal", kennelijk veronderstellende dat het inderdaad mogelijk is een bewijspositie te 'bevriezen'.

Over de juistheid van die veronderstelling kan men meen ik twijfelen. Bewijs wordt in de overgrote meerderheid van de gevallen geleverd door (i) getuigenverklaringen en (ii) schriftelijke stukken. (i) Getuigenverklaringen zijn afhankelijk van herinneringen en herinneringen laten zich niet goed conserveren, nog daargelaten de toenemende kans op onvindbaarheid/overlijden van de getuige. Een soort alomvattende pre-processuele getuigenverklaring teneinde hetgeen zich in het hoofd bevindt veilig te stellen, lijkt mij om meerdere redenen geen optie. (ii) Schriftelijke stukken zijn op zichzelf wel voor bewaring vatbaar, maar toch doet ook hier the obfuscating power oftime zijn werk. Ten eerste staan schriftelijke stukken zelden alleen; zij moeten bijna steeds worden uitgelegd en toegelicht. Dat impliceert afhankelijkheid van — vergankelijke — herinneringen.1 Ten tweede is het in werkelijkheid niet zo dat de debiteur zodra hij wordt aangesproken naar een kastje loopt, daar de stukken "betreffende de zaak X" uit pakt en ze in een kluis stopt. Vaak wordt pas tijdens een procedure duidelijk wat precies de grondslag van de vordering is, wat de crediteur aanvoert en welke stukken de debiteur moet overleggen om verweer te voeren. Dat beschikking houden over "zijn gegevens en bewijsmateriaal" is, met andere woorden, zo eenvoudig nog niet.

Naast deze bedenking ten aanzien van het bewijs is er het aspect van de planning van de vermogenspositie. De stuiting zou de nadelen van tijdsverloop moeten afwenden. Eén van die nadelen is de rechtsonzekerheid van de debiteur: het is bezwaarlijk om tot in lengte van dagen de vermogenspositie op nakoming te moeten inrichten2 Dat nadeel nu, wordt door de enkele schriftelijke mededeling zonder daaropvolgende rechtsvervolging in het geheel niet geneutraliseerd. De debiteur moet eenvoudig blijven reserveren zonder uitzicht op beëindiging van zijn onzekerheid. De crediteur kan hem wat prozaïsch gezegd eindeloos aan het lijntje houden (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid even buiten beschouwing latend). De wetgever betrekt dit aspect naar ik meen ten onrechte niet in zijn beschouwingen.

Gegeven het bovenstaande zou ik menen dat het niet juist is stuitende werking toe te kennen aan een schriftelijke mededeling die niet wordt gevolgd door het actieve najagen van zijn recht door de crediteur. Verjaring er is omdat tijdsverloop de bewijsen vermogenspositie van de debiteur ondergraaft. De stuiting wil die ondergraving afwenden. De enkele schriftelijke mededeling slaagt daar wat de bewijspositie betreft maar zeer gedeeltelijk en wat de vermogenspositie betreft helemaal niet in.

Als men overigens aanvaardt dat stuiting slechts wordt teweeggebracht door daadwerkelijke actie — een procedure of onderhandelingen — en niet door het enkele voorbehoud van recht, dan ontstaat in situaties waarin het heel begrijpelijk is dat de schuldeiser geen daadwerkelijk actie neemt en volstaat met het enkele voorbehoud van recht, behoefte aan een substituut. Ik doel met name op dfiepartijenverhoudingen. Als, bijvoorbeeld, in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid de benadeelde zijn schuldenaar A wil aanspreken en om hem moverende redenen vooralsnog niet schuldenaar B, dan bestaat voor hem naar huidig recht de mogelijkheid gedurende de periode waarin hij ageert tegen A, met een kort stuitingsbriefje aan B zijn recht jegens B veilig te stellen. Het voortbestaan van de mogelijkheid de vordering jegens B 'aan te houden' lijkt mij van wezenlijk belang; het wegvallen daarvan zou in onaanvaardbare mate afbreuk doen aan het recht van A te kiezen welk van de hoofdelijke schuldenaren hij 'actief aanspreekt.

Een instrument waarvan in dit verband de invoering bij ons overwogen zou kunnen worden, is wat de Duitsers de Streitverkündung noemen (§ 204 Abs 1 Nr 6). Over het precieze bereik en doel van de Streitverkündung onder het nieuwe Duitse recht wordt nog geredetwist.3 De kern lijkt te zijn dat de schuldeiser aan een (potentiële) schuldenaar ervan mededeling doet dat hij een procedure jegens een derde is begonnen waarvan de uitkomst mede bepalend is voor zijn vordering op die schuldenaar. Het gaat om "die Vermeidung überflüssiger und kostenträchlige Doppelprozesse."4 De rechtsfiguren waarbij de Streitverkündung veelal toepassing vindt zijn regres, alternatieve aansprakelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid.5