5.2.8.3 Historische achtergrond van retentie en preferentie

184. De verbondenheid van retentierecht en preferentie gaat lang terug. Onder het oud-Franse en oud-Hollandse recht gaf het retentierecht ook preferentie.1 Zo citeert Scholten art. 1835 van het WNvH: “Het gevolg van het regt van retentie is ook, dat de schuldeischer op het zuiver provenu van dat goed geprefereerd wordt”.2 Deze verbinding werd verbroken in het Oud BW, maar ze bleef toch op bepaalde plaatsen in stand doordat het wetboek bijvoorbeeld aan de bearbeider, de herbergier en de vervoerder een voorrecht én een retentierecht toekende: art. 1185 onder 5 respectievelijk onder 6 (oud) BW, bevatten een voorrecht voor respectievelijk de bearbeider en de herbergier. Art. 1185 onder 7 bevatte een voorrecht voor de vervoerder. Met deze voorrechten correspondeerden de toegekende retentierechten: art. 1652 (oud) BW gaf de bearbeider een retentierecht, art. 1746 (oud) BW de herbergier. Art. 94 WvK Oud kende de vervoerder een retentierecht toe. Daarnaast waren er in het Oud BW losse retentors, zonder preferentie, zoals de bewaarnemer.3

185. De literatuur over het onderwerp ten tijde van het Oud BW is niet eensgezind over de verhouding tussen retentie en preferentie. In deze discussie was Scholten zijn tijd vooruit; hij stelde dat het voorrecht een gevolg van de terughouding is.4 Polak, Veegens en Pitlo maakten een onderscheid tussen de verschillende retentierechten; zij meenden dat het voorrecht van bearbeiding en dat van de herbergier niet verloren gaan, als de zaak uit de macht van de schuldeiser komt.5 Suijling zag het retentierecht als een manier om een bijzonder voorrecht te behouden.6 Suijlings standpunt is wellicht niet zozeer juridisch, maar puur feitelijk bedoeld. Zuiver juridisch is het immers niet juist. Enerzijds gaat het voorrecht niet verloren, wanneer de zaak uit de macht van de retentor/bevoorrechte schuldeiser raakt.7 Verlies van de feitelijke macht, doet niets af aan de door de bearbeider verrichte werkzaamheden waarvoor hij het voorrecht verkreeg. Anderzijds kan retentie niet voorkomen dat de zaak wordt overgedragen en overdracht doet het voorrecht nu juist wel tenietgaan (maar het retentierecht uiteraard niet, ook niet onder oud recht).8 Praktisch gesproken kan de terughouding er echter uiteraard wel toe leiden dat een overdracht van de zaak uitblijft omdat het niet opportuun is om een zaak te verkopen die bij iemand anders is, waardoor ook het voorrecht behouden blijft.

186. Meijers heeft zich er in zijn Ontwerp vooral om bekommerd of de schuldeiser die een voorrecht had, wel (ook) een retentierecht had. Net als onder het Oud BW, lag de focus van Meijers voor de ontwerpregeling niet op de terughouding, maar op het voorrecht. Meijers zag, zoals Suijling, het retentierecht als een middel om het voorrecht voor de schuldeiser te behouden. Meijers’ ontwerp is kenbaar uit ontwerpartikel 3.10.3.13. Uiteindelijk is het retentierecht niet als ‘allenig’ artikel in afdeling 3.10.3 over de voorrechten terecht gekomen, maar kreeg het een eigen afdeling 3.10.4. Toch is het voor de gedachtevorming over de verhouding tussen de terughoudingsbevoegdheid en de voorrang interessant om het ontwerp van Meijers te bekijken. Dat luidde als volgt:

De nadruk op het voorrecht blijkt uit de Toelichting Meijers bij het artikel: “Dit retentierecht is daarom van belang, omdat dit de genoemde personen in staat stelt de zaken, waarop zij bevoorrecht zijn, onder zich te houden. Bij executie is daardoor gewaarborgd, dat zij ook inderdaad hun voorrecht kunnen uitoefenen.”10 Lid 3 van het ontwerpartikel is moeilijk dogmatisch te doorgronden. Hierop kan dezelfde kritiek worden geleverd als ik hierboven deed op het standpunt van Suijling. Het is moeilijk te begrijpen waarom het verlies van de feitelijke macht het voorrecht teniet zou moeten doen gaan, terwijl retentie een overdracht van de zaak niet kan voorkomen en overdracht nu juist wél leidt tot tenietgaan van het voorrecht.

Hoe het ook zij, art. 3.10.3.13 heeft de eindstreep niet gehaald. De uiteindelijke regeling van het retentierecht in afdeling 3.10.4 heeft een geheel andere focus dan het ontwerp. Niet de voorrang staat centraal, maar de terughouding. De voorrang voor de retentor is naar huidig recht een gevolg van zijn opschortingsbevoegdheid. De benadering van Scholten is dus in de wet terecht gekomen: de voorrang vloeit voort uit het retentierecht.

187. Deze keuze neemt niet weg dat er verwantschap is tussen de motieven voor voorrechten en voor voorrang voor de retentor. Veel voorrechten beogen (en beoogden) de verondersteld sociaaleconomisch zwakkere schuldeiser te beschermen. Naar aanleiding van het rapport van de Commissie Houwing kwam een groot aantal voorrechten niet terug in het nieuw BW. Een pleister op de wonde van de afschaffing was volgens de Commissie dat de bevoorrechte schuldeiser zich in veel gevallen kon beschermen door middel van een retentierecht en dat daaraan ook voorrang was verbonden.11 Een aantal afgeschafte voorrechten kwam zo via het retentierecht alsnog het nieuwe wetboek binnen.

Misschien wel belangrijker dan de voorrang boven concurrent schuldeisers, is de voorrang boven zekerheidsgerechtigden. Hoe was de verhouding tussen de zekerheidsgerechtigde en preferente schuldeiser geregeld onder het Oud BW? Zoals bekend bestond het stil pandrecht nog niet; in plaats daarvan maakte men – met name sinds de erkenning ervan door de Hoge Raad in het Bierbrouwerij-arrest van 1929 –12gebruik van de fiduciaire overdracht tot zekerheid van roerende zaken en vorderingen. In de loop van de twintigste eeuw heeft het karakter van deze zekerheidsoverdracht, die niet in de wet was geregeld, vorm gekregen in de jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in de beeldbepalende arresten Van Wessem q.q./Traffic en Van Gend & Loos geoordeeld, dat de fiduciaire overdracht die gepaard ging met een levering c.p. moest wijken voor het bijzondere voorrecht.13 Aldus had de crediteur met een bijzonder voorrecht op goederen bij uitwinning van die goederen voorrang boven de fiduciair eigenaar van die goederen. De Hoge Raad overweegt in het Van Wessem q.q./Traffic-arrest – geparafraseerd – dat er mede in verband met het gebrek aan kenbaarheid van de fiduciaire overdracht tot zekerheid, aanleiding kan bestaan een dergelijke overdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten van bepaalde derden. Vervolgens motiveert de Hoge Raad dat het redelijk is dat het belang van de zekerheidseigenaar wijkt voor dat van de verkoper, omdat zonder de levering van de zaken door de verkoper, de fiduciair eigenaar geen fiduciaire eigendom van de zaken zou hebben gehad. Een vergelijkbare overweging is te vinden in het Van Gend & Loos-arrest, waar de Hoge Raad oordeelt dat voor wat betreft de zaken die dankzij de handelingen van de douane-expediteur onder het fiduciaire verband zijn gevallen, er aanleiding bestaat de fiduciaire eigendom te laten wijken. Onder het oude recht werd aangenomen dat op basis van de argumentatie in deze arresten, hetzelfde gold voor de andere bijzondere voorrechten (van behoud, bearbeiding en vervoer).14 Niet alleen de motieven voor de voorrechten, maar ook die die ten grondslag lagen aan het buiten beschouwing laten van de fiduciaire overdracht ten opzichte van de bevoorrechte schuldeiser, zijn te herkennen in de overwegingen in de parlementaire geschiedenis van het nieuw BW over de voorrang voor de retentor boven zekerheidsgerechtigden. In de volgende paragraaf ga ik daar verder op in.