10.4.1 Heroverweeg risque social voor de werkgever

Uit de cijfers in § 1.2 volgt dat het grootste deel van het verzuim niet samenhangt met het werk. Maar een kwart van de zieke werknemers verklaart dat hun verzuim geheel of gedeeltelijk arbeidsgebonden is. Qua verzuimvolume wordt minder dan de helft werkgebonden geacht.1 Toch is een haast onwrikbaar standpunt dat de lasten van arbeidsongeschiktheid ongeacht de oorzaak (risque social) door de overheid (of later: door de werkgever) moeten worden gedragen.2 De rechtsgrond voor de verantwoordelijkheid van de werkgever voor twee jaar loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid, zonder dat hij op het ontstaan daarvan invloed heeft kunnen uitoefenen, moet opnieuw tegen het licht worden gehouden.3 Vraagt een balans tussen rechten en plichten van werkgever, werknemer en overheid niet om een andere verdeling, bijvoorbeeld met een risque professionnel-regeling?4

Om die vraag te beantwoorden moet eerst worden gemotiveerd: waarom is het risque social te heroverwegen?5 Misschien is een terechte wedervraag: waarom is het te handhaven? Het is goed te beseffen dat het uitgangspunt is dat ziekte in de risicosfeer van een ieder zelf ligt. Ziekte is een ‘fact of life’. Interessant wordt de rechtvaardigheidsgedachte die Asscher-Vonk heeft geopperd. Bij haar benadering van sociale rechtvaardigheid heeft zij aangehaald dat belangen die buiten de werkgever en werknemer staan geen vertaling verdienen als rechten en plichten in de arbeidsovereenkomst. Bij een algemeen belang, zoals bijvoorbeeld het terugdringen van het beroep op de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, moet precies worden nagegaan of dat ook een belang van (één van) de contractspartijen is.6 Als dat zo is, moeten vervolgens het werkgevers- en werknemersbelang worden afgewogen tegen andere onderkende en erkende belangen, waarbij de arbeidsrechtelijke maatregel moet zijn gericht op verhoging van rechtvaardigheid en dat effect ook hebben.

Het risque social is geboren vanuit een bepaalde visie op het algemeen belang, waarbij ziekte uit de risicosfeer van het individu werd gehaald en werd ondergebracht bij het collectief.7 Onderkend kan worden dat ook de arbeidsongeschikte werknemer als contractspartij belang heeft bij het risque social. Bij arbeidsongeschiktheid is namelijk zonder verdere discussie zijn aanspraak op loon veiliggesteld. Maar of dit belang in de individuele arbeidsverhouding kan worden erkend is voor mij niet zeker. In de afweging van onderkende en erkende belangen is het maar de vraag of het risque social is gericht op rechtvaardigheid of het effect heeft die te vergroten, als een werkgever -die geen invloed heeft gehad op het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid- verantwoordelijkheid draagt voor de kosten daarvan.8 In het verbintenissenrecht is het ongebruikelijk om aansprakelijkheid te aanvaarden voor risico’s die je zelf niet kunt beïnvloeden, terwijl de wederpartij dit wel kan. Het dwingendrechtelijk opleggen van een dergelijke aansprakelijkheid strookt daarom in beginsel niet met gangbare ideeën over een rechtvaardige risicoverdeling.9 De arbeidsovereenkomst is echter geen gewone overeenkomst, wat reden kan zijn de risicoverdeling anders vorm te geven. Een afwijking van het uitgangspunt dat ziekte in de risicosfeer van de werknemer ligt, moet dus door de wetgever worden gemotiveerd. Na de ‘privatisering van de ZW’ ontbreekt die fundamentele motivering waarom dit risico bij de individuele werkgever mag worden gelegd.10 In de toetsing van Asscher-Vonk is het daarmee niet sociaal rechtvaardig het risque social een plaats toe te kennen in de individuele arbeidsovereenkomst.11

Daarnaast is het risque social ingevoerd in de ZW en later gehandhaafd in de WAO. Op basis van solidariteit is toen besloten dat de maatschappij de gevolgen zou dragen van arbeidsongeschiktheid die werknemers overkwam. Dat gebeurde aanvankelijk omdat de kosten daarvan werden gedragen door diezelfde maatschappij, met de collectief gefinancierde werknemersverzekeringen. Met het overhevelen gedurende de wachttijd van de inkomensverantwoordelijkheid naar de werkgever ontviel echter die collectiviteits- en solidariteitsgedachte. Roozendaal wijst er terecht nog op dat in de jaren negentig het idee werd gevoed dat de zorg voor het inkomen van de zieke werknemer eigenlijk altijd al een verantwoordelijkheid van de werkgever was geweest, die hij steeds op de collectiviteit had kunnen afwentelen. Dat is historisch gezien onjuist want arbeidsongeschiktheid werd altijd als een maatschappelijk risico gezien.12 De individuele werkgever werd niettemin verantwoordelijk voor de loondoorbetaling ongeacht de oorzaken die tot arbeidsongeschiktheid leidden. Dat is in wezen een risico-aansprakelijkheid voor arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zonder de dekking van een collectieve verzekering. Hoekema/Van Manen hebben vanuit een oogpunt van legaliteit helder betoogd dat risicoaansprakelijkheid niet mag bestaan zonder een verzekeringsmogelijkheid, maar dat omgekeerd niet geldt dat risicoaansprakelijkheid mag worden ingevoerd omdat er een verzekeringsmogelijkheid bestaat.13 Precies dát is er wel gebeurd: de Minister heeft de loondoorbetalingsplicht voor een gelijke, lange termijn voor alle bedrijven ingevoerd, omdat op de markt een adequate betaalbare verzekeringsmogelijkheid bestaat.14

Private verzekeringen zijn echter geen passende vervanging van collectieve regelingen, bijvoorbeeld omdat een deel van de werkgevers zich niet heeft verzekerd, een groot deel van de werknemers daarmee niet onder de dekking valt en de verzekering voor kleine bedrijven duur is.15 Daar is tegen in te brengen dat de werkgever zelf de verantwoordelijkheid maar moet dragen als hij besluit zich niet te verzekeren. Dat is toch wat Dworkin beweert?16 Volgens mij niet. De werkgever moet zelf de gevolgen dragen van option luck (de eigen keuzes) of van het al dan niet verzekeren van brute bad luck (vangnet tegen domme pech). Dat een werkgever er niet voor kiest het risico van loondoorbetaling bij ziekte te verzekeren, maakt zijn situatie nog niet sociaal rechtvaardig. De aanleiding om zich te verzekeren is namelijk geen domme pech, maar bewust beleid. Beleid wordt niet sociaal rechtvaardig enkel omdat je jezelf tegen de gevolgen kunt verzekeren.17 Er is ook nog te wijzen op de twee effecten die tegelijkertijd ontstaan bij een risque social voor de individuele werkgever. Ik heb al gewezen op de kans op risicoselectie. Het kan de werkgever tegelijkertijd stimuleren invloed te gaan uitoefenen op zijn werknemer om het ontstaan van arbeidsongeschiktheid in de privésfeer te voorkomen. De scheidslijn tussen werk en privé kan daarbij op een onwenselijke manier worden overschreden.18

Waarom dan wel een risque professionnel-regeling overwegen? Dát werkgevers de last moeten dragen van werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid is terecht. Zij zijn verantwoordelijk voor de inrichting en het onderhoud van de arbeidsplaats van hun werknemers. Als de werknemer een bedrijfsongeval krijgt of een beroepsziekte ontwikkelt dan is het niet rechtvaardig de schade af te wentelen op de collectiviteit.19Artikel 7:658 BW dekt nu de aansprakelijkheid voor een risque professionnel. Risque professionnel-regelingen zijn in de regel gestoeld op risicoaansprakelijkheid; dat is in feite ook zo bij artikel 7:658 BW, wat wel een quasi-risicoaansprakelijkheid is genoemd.20 Als de werkgever een risicoaansprakelijkheid draagt, is een heroverweging van het risque social terecht.21 Bij een zuiver risque professionnel-stelsel wordt collectief een uitkering gefinancierd als de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. De werknemer hoeft geen schuld, fout of nalatigheid van de werkgever te bewijzen en krijgt een hoge uitkering. De werkgever weet dat hij er van uit kan gaan dat hij niet verder wordt aangesproken tot vergoeding van schade (immuniteit).22

Voorstanders van een zuiver risque professionnel-stelsel wijzen op een aantal voordelen:23

Tegenstanders wijzen op een aantal nadelen en voeren een aantal argumenten aan:

Als de zwaarstwegende van deze argumenten kunnen worden weerlegd, kan dat helpen de gedachte van een risque professionnel-regeling te overwegen.25 Geers heeft de eerste twee argumenten uitgewerkt.26 Allereerst het rechtvaardigheidsargument waarbij hij zich beroept op het gelijkheidsbeginsel. Het gaat niet áán om mensen met eenzelfde arbeidsongeschiktheid maar vanwege verschillende oorzaken financieel ongelijk te behandelen, zegt hij. Ik denk echter dat juist het gelijkheidsbeginsel grond is om dat wel toe te staan. Immers, dat beginsel bepaalt dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. Omdat de oorzaken van de arbeidsongeschiktheid verschillend zijn, is gelijke behandeling al niet geboden. Ongelijke gevallen mogen vervolgens ongelijk worden behandeld, naar de mate van hun ongelijkheid. Het is verdedigbaar om werknemers die schade hebben geleden doordat zij aan een risicoverhogende situatie hebben blootgestaan, namelijk een werkomgeving, 27een andere uitkering te geven, dan mensen van wie de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit een omstandigheid die in hun risicosfeer ligt.

Het tweede argument is veel gehoord: afbakening tussen werkgerelateerde en privé-gerelateerde arbeidsongeschiktheid, met name als meerdere oorzaken daaraan (kunnen) hebben bijgedragen, maken een risque professionnel-regeling moeilijk hanteerbaar. Hier wijst Geers op het naar zijn mening overtuigende bewijs dat ligt in de jurisprudentie rond de norm ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ uit artikel 7:658 BW. Ook hier denk ik dat juist die jurisprudentie de werkbaarheid van het onderscheid aantoont. In de loop van de tijd is de norm door de HR zo verfijnd dat de stelling van Fluit uit 2001 dat de jurisprudentie voldoende houvast biedt voor een onderscheid tussen risque social en risque professionnel, zeker opgaat.28 Ik kan mij verder niet aan de indruk onttrekken dat uit de ervaringen in de ons omringende landen, die allemaal een risque-professionnel regeling kennen waaronder het Duitse Unfallversicherungsgesetz, voldoende vertrouwen te is putten dat een dergelijk onderscheid werkbaar en uitvoerbaar is te maken. Of dat blijkens het derde argument moet met een vaste lijst van beroepsziekten en hoe de bewijslast moet luiden bij situaties die buiten de risque professionnel-verantwoordelijkheid vallen, is nog te bezien.29 Het argument dat de re-integratie ook kan worden overgelaten aan de publieke uitvoerders van een risque social-regeling is juist. Het is niet nodig dat dit wordt ondergebracht bij een uitvoerder van een risque professionnel-regeling. Tegelijkertijd is er ook niets op tegen. Het bezwaar dat een hoge uitkering en de ‘labeling’ re-integratiebelemmerend werken, zijn bezwaren die hout snijden. Voor het ontbreken van prikkels of voor de kans op risicoselectie die hierbij bestaat, moet over een oplossing worden nagedacht. Uit literatuurstudie en analyse van gegevens uit omringende landen is ten slotte -in antwoord op het laatste argument- niet zo maar af te leiden dat de regels te complex zijn of leiden tot hoge administratieve kosten.30

Op basis van het voorgaande staat voor mij het handhaven van een risque social voor de werkgever niet zonder meer op voorhand vast en ben ik niet meteen overtuigd van de onoverkomelijkheid van een aantal bezwaren tegen het risque professionnel.31Mijn pleidooi komt nu niet per se neer op het afschaffen van het risque social voor de werkgever, maar mij lijkt dat de discussie over de rechtvaardiging daarvoor opnieuw zou moeten worden gevoerd. In zo’n discussie is voor mij overigens niet noodzakelijkerwijs het doel om te komen tot volledige afschaffing van de loondoorbetaling bij ziekte. Een gedachte kan zijn het huidige stelsel te vervangen door een verzekeringssysteem met een uitkering voor professionele risico’s zonder eigenrisicoperiode en een uitkering voor andere risico’s, met een eigenrisicoperiode.3233Dat is exact het systeem dat in Duitsland geldt en wat kennelijk heeft geleid tot vergelijkbare verzuimpercentages, lagere instroomcijfers in arbeidsongeschiktheidregelingen en lagere totale uitgaven aan arbeidsongeschiktheid.34

Afrondend nog een enkele losse gedachte over de financiering van een systeem van het risque social. Een één-op-één terugkeer naar situatie van voor de Wet TZ (1992) door alles weer terug onder te brengen in de ZW ligt voor mij niet direct voor de hand. Het sociaalrechtelijke landschap is de afgelopen decennia serieus veranderd. De vraag komt op, wat de elementen zijn waaraan een verzekering in de 21^e eeuw moet voldoen? Zonder de pretentie te hebben dat hier uit te kunnen werken geef ik een paar vingerwijzingen. Om te beginnen stelt ILO-Verdrag nr.102 de eis van collectieve financiering, want die zou ertoe leiden dat minder risicoselectie zou plaatsvinden. Kok/Heyma/Lammers menen dat een mix van publieke en private verzekering moet worden vermeden en kiezen voor een publiek stelsel.35 Hermans onderzocht een hybride vorm, die voldoet aan internationaalrechtelijke verplichtingen.36 Zij schetst als optie een collectief gefinancierd systeem als ene pijler en een spaarsysteem voor de werknemer als andere pijler. Bij het spaarsysteem spaart de werknemer verplicht voor een inkomensvervangende uitkering, zolang hij in het collectieve systeem verzekerd is. Het spaartegoed is bedoeld om uit eigen middelen een bepaalde periode waarin het verzekerde risico zich voordoet, op te vangen.37 Op welke pijler een werknemer eerst een beroep moet doen, is volgens Hermans niet te zeggen; dat moet verder worden onderzocht. Internationaalrechtelijk lijkt een beroep op het collectieve systeem vóór te moeten gaan, onder meer omdat daarin waarborgen zitten van een vaststaande hoogte en duur van de uitkering. Vanuit het oogpunt van activerende werking lijkt eerst een beroep op het spaarsaldo te verkiezen:

Waar leidt dit toe? In zo’n systeem zou denkbaar zijn dat de werknemer vanuit zijn spaar-ZW de eerste periode van arbeidsongeschiktheid zelf moet financieren (eerste pijler), de werkgever een tweede periode en de ZW voor het vervolg zou zijn bedoeld (tweede pijler). Dit vraagt verdere overdenking omdat er nogal wat obstakels zijn te nemen. Zo betekent minder kans op risicoselectie een verbetering van insluiting, maar niet voldoende hebben kunnen sparen bedreigt die weer. Voor mij is in elk geval de gedachte van subsidiaire verantwoordelijkheid die doorklinkt bij een ‘spaarpijler’ aanleiding om verder onderzoek aan te bevelen.39