7.3.2 Kwalificatie van de boerka als godsdienstige uiting door het EHRM

Er zijn twee EHRM-arresten geweest ten aanzien van het dragen van gelaatsbedekkende kleding door het EHRM. In beide gevallen ging het om een klacht van een moslima die stelt te beperkt te worden in haar geloof vanwege het door de staat ingevoerde boerkaverbod. Aangezien beide zaken nagenoeg identiek zijn en het EHRM in de Belgische zaak voor wat betreft de kwalificatie van het dragen van de boerka verwijst1 naar de Franse zaak, bespreek ik alleen de laatste.2

De Franse wetgever heeft het verbod ingevoerd, onder andere, op grond van een zeer negatieve inhoudelijke visie op het dragen van de boerka. In de zienswijze van de Franse wetgever heeft een persoon die zich met bedekt gelaat in het publieke domein begeeft vanwege zijn gezichtsloosheid geen bestaan in het publieke domein. Zijn bestaan is als het ware weggevaagd uit het publieke domein. Een dergelijke praktijk is volgens de Franse wetgever in strijd met de menselijke waardigheid. Ook is het dragen van de gezichtssluier enkel door vrouwen volgens de Franse wetgever een ontkenning van de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen. Opvallend is dat de Franse wetgever in de Memorie van Toelichting het dragen van de gezichtssluier niet wil relateren aan de islam of aan religie.3 Mogelijk dat hij met deze wat gekunstelde benadering wil voorkomen dat hij verzeild raakt in theologische discussies.4

Men zou kunnen stellen dat een dergelijke benadering vanwege haar algemeenheid niet in strijd is met het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid. De redenering zou dan zijn dat men een neutraal verbod instelt zonder religieuze of levensbeschouwelijke (bij)bedoelingen. Dit is niet erg overtuigend aangezien uit de parlementaire geschiedenis van het verbod blijkt dat het verbod met name gericht was op het verbieden van de boerka.5 Daarnaast zou men kunnen stellen dat het compleet negeren van de mogelijke religieuze betekenis van religieuze kleding juist wel in strijd is met het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid omdat de mogelijkheid voor zelfdefinitie van het rechtssubject wordt genegeerd. Volgens de klaagster is de aanname van de Franse staat, dat het bedekken van het gezicht voor vrouwen onverenigbaar is met het principe van seksegelijkheid, simplistisch omdat deze gedraging kan voortvloeien uit een weloverwogen gewetensvolle keuze die juist moet worden beschouwd als een vorm van emancipatie en zelfstandigheid en deelname in de maatschappij. Ook de opvatting van de staat dat het dragen van een gezichtssluier impliceert dat iemand het recht wordt ontnomen ‘om te bestaan’ in het publieke domein kan volgens de klaagster niet worden volgehouden aangezien het dragen ervan in de meeste gevallen op vrijwillige basis gebeurt en niet gericht is op het bekeren van andere personen. De klaagster merkt bovendien op dat het niet aan de staat is om de religieuze opvattingen die ten grondslag liggen aan bepaalde vormen van belijden te waarderen.6 Met andere woorden, hier appelleert de klaagster aan het liberale beginsel van een neutrale staat en de houding van de staat die met dit beginsel gepaard gaat. Vanuit het perspectief van het Nederlandse recht zouden we kunnen zeggen dat de klaagster hier appelleert aan het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid.

Het EHRM brengt ten aanzien van de vraag of het dragen van de boerka een religieuze uiting of gedraging is de standaardoverwegingen over het juridische begrip van godsdienst naar voren.7 Hieruit vloeit voort dat de rechter per geval dient te bepalen of er voldoende relatie is tussen de betreffende vorm van belijden en de betreffende godsdienst of levensbeschouwing. Daarbij geldt volgens het EHRM het uitgangspunt dat de rechter niet van de justitiabele mag verlangen dat hij of zij bewijst dat zijn gedraging voortvloeit uit een religieuze plicht. Dat betekent enerzijds dat de rechter niet mag verlangen dat iemand bewijst aanhanger te zijn van een bepaalde religie en anderzijds dat de rechter niet van iemand mag verlangen dat hij of zij aantoont dat de betreffende religie hem of haar verplicht tot een bepaalde uiting of gedraging. Dit uitgangspunt van het EHRM geeft blijk van een benadering waarbij de oprechtheid van het rechtssubject wordt aangenomen. Met andere woorden: het hanteert een subjectiverende kwalificatie van de oprechtheid van het rechtssubject. Wanneer het EHRM deze uitgangspunten toepast in deze zaak stelt het dat de klager niet hoeft aan te tonen dat zij een moslim is en ze ook niet hoeft te bewijzen dat haar geloof haar verplicht tot het dragen van een nikaab of boerka. Volgens het EHRM zijn haar verklaringen hieromtrent genoeg, aangezien er geen twijfel over is dat het dragen van een boerka of nikaab voor bepaalde moslimvrouwen een vorm van religieus belijden is die valt binnen de reikwijdte van artikel 9 EVRM.8 Het EHRM vult bovenstaande nog aan met de opmerking dat indien een vorm van belijden, zoals het dragen van een boerka of nikaab, binnen de betreffende religie (in casu de islam) een uiting of gedraging is van een minderheid, dit niet relevant is voor de vraag of de uiting of gedraging valt onder de reikwijdte van artikel 9 EVRM, anders gezegd of iets een juridische te beschermen religieuze uiting of gedraging vormt.9

We kunnen stellen dat voor het EHRM vaststaat dat in zijn algemeenheid gezegd kan worden dat het dragen van een boerka of nikaab een religieuze uiting of gedraging is. Deze opvatting lijkt het EHRM te baseren op de (m.i. terechte) veronderstelling dat deze opvatting breed in de samenleving wordt gedeeld. Helaas blijkt deze veronderstelling niet expliciet uit het arrest. Hoewel het EHRM erkent dat het dragen van de boerka een religieuze uiting kan zijn vindt het dat het Franse verbod op gelaatsbedekkende kleding niet in strijd is met artikel 9 EVRM. Het verbod is volgens het EHRM proportioneel en noodzakelijk in een democratische rechtsorde ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Een uiteenzetting over de wijze waarop het EHRM de beperkingsgrond van artikel 9 lid 2 EVRM in deze zaak heeft toegepast valt buiten het bestek van dit onderzoek.