8.6.2 Geen achterstelling vanwege ‘deepening insolvency’

In een uitspraak inzake Matter of S.I. Restructuring heeft ook het Court of Appeals (5th Cir.) geoordeeld over de kredietverstrekking door aandeelhouders in het kader van een reddingspoging.1 In deze zaak hadden twee controlerende aandeelhouders leningen verstrekt aan de vennootschap op een moment dat deze zich in financieel zwaar weer bevond. De vennootschap was er niet in geslaagd om financiering te krijgen van een bank. De bank wilde de financiering uitsluitend verstrekken aan de twee aandeelhouders in privé, die de middelen vervolgens op hun beurt doorleenden aan de vennootschap. De aandeelhouders kregen voor de leningen zekerheden op alle activa en toekomstige kasstromen van de vennootschap.

Het Court of Appeals (5th Cir.) oordeelde dat de leningen van de aandeelhouders niet voor achterstelling in aanmerking kwamen. Daartoe overwoog het Court dat de leningen de ongesecureerde crediteuren niet hadden benadeeld, nu de geleende middelen direct waren aangewend om ongesecureerde crediteuren te betalen. Het stond de aandeelhouders daarom vrij om het risico van de verstrekte leningen te beperken door de vestiging van zekerheden.

In het kader van de kredietverstrekking hadden de aandeelhouders tevens zekerheden gekregen voor een reeds bestaande (latente) vordering op de vennootschap. De aandeelhouders hadden op een eerder moment een garantie afgegeven voor een verplichting van de vennootschap jegens een derde; de nieuwe zekerheden strekten zich ook uit tot de mogelijk uit deze garantie voortvloeiende regresvordering. De vestiging van zekerheden voor reeds eerder verstrekt krediet kan economisch worden gelijkgesteld met een zuivere onttrekking van eigen vermogen. Het Court of Appeals overwoog echter dat in het onderhavige geval de garantie door de derde niet was ingeroepen en deze verstrekking van zekerheden daarom geen nadeel had toegebracht aan de ongesecureerde crediteuren. Het Court wekte daarbij de indruk van oordeel te zijn dat als de garantie wél zou zijn ingeroepen, en de regresvordering van de aandeelhouders daardoor was ontstaan, de vestiging van de zekerheden benadelend voor de ongesecureerde crediteuren was geweest.

Het Court of Appeals ging vervolgens in op het verwijt van de curator dat de aandeelhouders door de kredietverstrekking het de vennootschap mogelijk hadden gemaakt haar activiteiten voort te zetten met een groter tekort voor de ongesecureerde crediteuren als resultaat. Het Court of Appeals noemde deze gedachtegang de “deepening insolvency theory”.2 Vervolgens gaf het Court aan dat deze theorie door een groot aantal rechters reeds was afgewezen en dat voor zover zij al geneigd zou zijn deze theorie aan te hangen, in de onderhavige zaak onvoldoende was aangevoerd waaruit bleek dat de ongesecureerde crediteuren door voortzetting van de activiteiten daadwerkelijk waren benadeeld.

Met zijn laatste overweging schiep het Court of Appeals de nodige verwarring. Daarin gaf het aan dat niet was gebleken dat de vennootschap ten tijde van de kredietverstrekking was ondergekapitaliseerd. Deze overweging is merkwaardig aangezien de kredietverstrekking plaatsvond op een moment dat de vennootschap niet in staat was het krediet aan te trekken van een onafhankelijke derde. Dat is precies de definitie van onderkapitalisatie zoals geformuleerd in Mobile Steel en de vele uitspraken daarna.