Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/7.4.3.3:7.4.3.3 Kwalificeren aandeelhoudersleningen als ‘kapitaal’?

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/7.4.3.3

7.4.3.3 Kwalificeren aandeelhoudersleningen als ‘kapitaal’?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het is niet duidelijk of door de aandeelhouders aan de vennootschap verstrekte leningen dienen te worden gerekend tot het kapitaal van de vennootschap in het kader van een doorbraakprocedure. In sommige uitspraken is expliciet overwogen dat dergelijke aandeelhoudersleningen niet worden meegewogen als ‘kapitaal’ bij de vaststelling van onderkapitalisatie en zelfs een indicatie van onderkapitalisatie kunnen zijn.

Zo overweegt het Appelate Court of Illinois: “In an effort to show adequate capitalization, [the shareholder] directs us to the loans made to [the corporation] by [the shareholder] […]. and the $4 million line of credit [the corporation] had at a bank. This does not demonstrate adequate capitalization but, rather, shows the inadequacy of [the corporations’] capitalization and indicates that the initial capitalization, if any, was insufficient to conduct [the corporations’] business of building homes as a general contractor.”1

Andere rechters hebben niettemin overwogen dat de aanwezigheid van aandeelhoudersleningen niet zonder meer hoeft te duiden op onderkapitalisatie. Indien de leningen op een zeker moment na oprichting zijn verstrekt omdat de winsten tegenvielen, zegt dit niets over de toereikendheid van de kapitalisatie bij oprichting. Leningen die bij oprichting zijn verstrekt omdat het gestorte kapitaal (voorzienbaar) onvoldoende was om de vennootschap van een adequaat werkkapitaal te verzekeren, kunnen wél duiden op onderkapitalisatie.

Zo overwoog het Court of Appeals (5th Cir.): “If such advances were necessary because of the deterioration in operating results, they would throw no light on undercapitalization. If, however, they reflected an initial lack of working capital with so much of the initial investment going to the seller, they would have an entirely different significance.”2

Er is ook rechtspraak waarin aandeelhoudersleningen werden beschouwd als ‘kapitaal’. In sommige gevallen zijn de aandeelhoudersleningen op grond van § 510 Bankruptcy Code achtergesteld bij alle overige crediteuren (zie hoofdstuk 8), waarna de achtergestelde leningen bij de beoordeling van de kapitalisatie in het kader van de doorbraak-vraag tot het kapitaal werden gerekend.3 Enigszins paradoxaal, beschermt in die gevallen de achterstelling van de aandeelhouderslening de aandeelhouder tegen een verdergaande doorbraak van aansprakelijkheid.

In een veel geciteerd artikel hebben Hackney en Benson betoogd dat de beoordeling van door aandeelhouders verstrekte leningen in het kader van een doorbraakprocedure afhankelijk dient te zijn van de voorwaarden waarop de aandeelhouders het krediet aan de vennootschap hebben verstrekt.4 Indien de vennootschap bijvoorbeeld voor onbepaalde tijd over de leningen mag beschikken en daarop geen betalingen hoeft te verrichten, zouden deze moeten worden aangemerkt als kapitaal. Worden de leningen echter gebruikt om vermogen aan de vennootschap te onttrekken, bijvoorbeeld door daaraan een hoge rente te verbinden, dan dienen deze bij de beoordeling van de kapitalisatie in het licht van een doorbraak van aansprakelijkheid niet als onderdeel van het kapitaal te worden gekwalificeerd.

Hackney en Benson overwegen: “It would seem that where the [shareholder loan] was not intended to be repaid in the ordinary course of business, but rather was expected to remain outstanding so long as needed as a part of the corporation’s financial structure (and particularly where this fact was made known to creditors), it would be proper to treat it as part of the capitalization for purposes of granting limited liability. Otherwise, where there is any hint of the shareholder draining away corporate assets by repayment of the loan, excessive interest, rental or management fees or the like, then the loan, lease or extension of credit would not be considered capital for purposes of determining whether limited liability will be denied.”5

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.