Rb. Amsterdam, 18-11-2015, nr. C/13/579221 / HA ZA 15-27

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] heeft jarenlang in de Verenigde Staten heeft gewoond en gewerkt, onder meer voor Landi-Hartog, een LPG fabrikant, waarmee hij ook in Hong Kong is geweest. [eiser] heeft in die tijd aandelen gekocht, waaronder aandelen olie en gas (LNG). Dat is nu 40 à 50 jaar geleden.

In augustus of september 2010 deelde [eiser] aan ING, waar hij reeds enige tijd bankierde, mee dat hij binnen afzienbare tijd een substantiële betaling in dollars verwachtte.

In een kennismakingsgesprek met een private banker bij ING, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), heeft [eiser] zich voorgesteld als een zakenman die veertig jaar in de Verenigde Staten had gewoond. Summier heeft [eiser] haar toen verteld dat hij in het verleden een investering had gedaan in een gasbedrijf in Nigeria en dat hij daaruit nu een bedrag van vele miljoenen dollars zou ontvangen.

[naam 1] heeft vervolgens een dollarrekening en een rekening-courant rekening voor [eiser] geopend. [naam 1] heeft [eiser] er op gewezen dat een dergelijk bedrag vanuit een niet-EU land tot verzoeken tot overlegging van onderliggende stukken zou leiden, in het kader van de verplichtingen binnen het betalingsverkeer ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. [eiser] heeft toen gezegd dat hij de relevante documenten die op het gasproject betrekking hadden te gelegener tijd zou aanleveren.

Op 28 januari 2011 heeft [eiser] per fax een swift document ontvangen, dat een weergave bevatte van een overboeking van USD 4 miljoen van Deutsche Bank naar ING ten gunste van [eiser] . [eiser] heeft het document aan ING getoond. ING vond het swift bericht er op het eerste gezicht normaal uitzien. ING mocht geen kopie maken. [naam 1] heeft [eiser] wederom gevraagd om onderliggende documenten, maar [eiser] vond het niet nodig deze te tonen. [eiser] toonde wel het bij dagvaarding als productie 1 overgelegde certificaat van ‘Nigeria LNG Limited’, een “Job Completion Order” betreffende de aanleg van een pijpleiding. Het certificaat, dat drie handtekeningen en twee stempels bevatte, vermeldde verder als Contractor de naam [eiser] , wonende in [woonplaats] en als Value of Contract was vermeld USD 16,000,000.00.

In februari 2011 ontving [eiser] een brief met het logo van FATF/GAFI, ondertekend door [naam 2] . FATF staat voor Financial Action Task Force, een non-profit organisatie te Parijs die zich bezighoud met de bestrijding van witwaspraktijken en financiering van terrorisme. In de brief werd aangegeven dat opdracht was gegeven aan Deutsche Bank om het bedrag van USD 4 miljoen voorlopig niet over te maken in verband met onderzoek naar mogelijke witwaspraktijken. [eiser] heeft deze brief niet aan ING laten zien.

In 2011 en 2012 zijn er reguliere contactmomenten geweest tussen [eiser] en [naam 1] . Tijdens zo’n contactmoment in 2012 meldde [eiser] aan [naam 1] dat hij overleg had gehad met de FATF/GAFI.

In 2012 heeft [eiser] aan ING gevraagd om een verklaring over zijn vermogenspositie te geven, onder meer om zijn schoonzoon te kunnen helpen, wiens bedrijf een schuld had bij de Belastingdienst. Om die verklaring te kunnen afgeven heeft ING [eiser] opnieuw om de swift fax gevraagd. Per brief van 12 september 2012 heeft ING vervolgens de volgende verklaring afgegeven:

“Geachte [eiser] ,

Graag bevestigen wij hiermee, op uw verzoek, dat wij bekend zijn met het feit dat uw contante vermogen, groot in ieder geval $ 4.000.000,-, zich momenteel bevindt op een dollarrekening bij Deutsche Bank. Wij verklaren dat we bewijsstukken hiervan hebben gezien.

Verder bevestigen wij u dat we de relatie met u zeer op prijs stellen.

(…)”

[eiser] heeft ING vervolgens ook om een lening verzocht. ING heeft dat verzoek niet gehonoreerd, omdat zij de swift fax alleen hiervoor onvoldoende basis vond.

Per brief van 25 juli 2013 heeft [naam 1] namens ING in het Engels aan [eiser] geschreven dat zij een door [eiser] gevraagde spoedoverboeking van USD 35.000,- aan Hallinav Group Ltd te Cyprus per abuis heeft overgemaakt ter attentie van [naam 3] , en dat het bedrag daarom is teruggestort. In de brief zegt [naam 1] toe dat zij de betaling met spoed opnieuw zal aanbieden.

Per e-mail van 23 mei 2014 heeft het secretariaat van FATF/GAFI het volgende aan [eiser] geschreven:

“(…)

It has been brought to our attention that the name of FATF is being used for fraudulent purposes: people wishing to make international transfers of funds that are told the FATF blocks funds and needs to receive forms attesting that the funds are not linked to money laundering or terrorism.

Often these frauds then involve asking the person to pay fees for fictitious services relating to verification of the origin of the funds. If the customer fails to pay the fees, the funds are blocked. (…)

In fact, the FATF does not provide such services. It does not vet financial transactions. The FATF does not have forms for attesting to the nature of the funds, nor does it request fees or have the capacity to block any account.

In addition, the FATF/GAFI does not maintain any regional office of employees outside its headquarters in Paris. The two recipients of your letter, [naam 2] and [naam 4] are not known to us.

(…)”

Per e-mail van 13 juni 2014 deelt een compliance officer van Deutsche Bank aan een inmiddels door [eiser] ingeschakelde adviseur het volgende mee:

“Geachte [naam 5] ,

Wij hebben het bijgeleverde SWIFT document beoordeeld. Dit document is niet echt. Het is typisch onderdeel van gebruikelijke Nigeriaanse oplichtingspraktijken.”

[eiser] vordert, na vermindering van eis, veroordeling van ING tot betaling van:

US $ 114.300,-- (overeenkomend met EUR 87.203,--) en EUR 4.500,-- (buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met rente en kosten.

[eiser] stelt dat hij in totaal EUR 87.203,-- heeft betaald naar rekeningen in het buitenland, in de verwachting dat hij hiermee de hem beloofde USD 4 miljoen uit Nigeria zou ontvangen. Verder heeft hij EUR 4.500,-- betaald voor het in kaart brengen van de fraude en juridische kosten. [eiser] stelt dat dit allemaal schade betreft die ING hem moet vergoeden, omdat ING als professionele en deskundige dienstverlener die door [eiser] werd ingeschakeld, had moeten doorzien dat hier sprake was van fraude. Nu ING [eiser] niet heeft behoed voor het doen van de in het geding zijnde betalingen, heeft zij haar zorgplicht geschonden.

ING voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Volgens [eiser] is hij het slachtoffer van fraude. Hij is kennelijk in de veronderstelling geraakt dat hij een groot geldbedrag zou ontvangen vanuit Nigeria.

ING heeft aan [eiser] op diens verzoek een dollarrekening en een rekening-courant rekening aangeboden, hetgeen beide financiële producten zijn. Daarbij trad ING derhalve op als financiëledienstverlener. De Wet Financieel toezicht (Wft) bevat een aantal normen voor zorgvuldige dienstverlening welke voor een deel van toepassing zijn op financiëledienstverleners. Maar deze normen hebben betrekking op de advisering over - en de aanbieding van producten van de bank. Dit geschil draait echter om de vraag in hoeverre de bank die optreedt als betaaldienstverlener haar cliënt moet beschermen tegen een frauduleus of niet-bestaand product van een derde. Indien specifieke regels uit de Wft niet van toepassing zijn, kan de zorgplichtbepaling van artikel 4:24a Wft, welke uitsluitend van toepassing is op financiëledienstverleners, fungeren als vangnetbepaling. Dat zij pas per 1 januari 2014 in de Wft is opgenomen en derhalve niet gold in de relevante periode, laat onverlet dat de wetgever met deze open norm geen uitgebreidere zorgplicht heeft beoogd dan de reeds bestaande civielrechtelijke zorgplicht, welke ook kan worden gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, de zorg van een goed opdrachtnemer en de algemene bankvoorwaarden.

De zorgplicht van ING in dit verband hield derhalve in dat zij, zoals thans in artikel 4:24a Wft staat, rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser] . En voorzover zij adviseerde diende zij te handelen in het belang van [eiser] . [eiser] heeft de bank echter niet gevraagd om advies. Ter zitting heeft [eiser] wel verklaard dat hij de bank een keer heeft gevraagd of het echt was, waarmee hij bedoelde de swift fax. Maar onbetwist is gebleven dat [eiser] alle verzoeken van ING om de onderliggende documentatie te mogen zien of om zelfs maar kopieën te mogen maken vriendelijk doch beslist afwees. Niet betwist is ook de stelling van ING dat [naam 1] tijdens een contactmoment in 2011 aan [eiser] heeft voorgesteld om de financiële planner van het ING kantoor mee te laten kijken naar de contractdocumentatie of hem nader te adviseren en ondersteunen en dat [eiser] dat aanbod heeft afgewezen. Hieruit volgt dat geen sprake was van een adviesrelatie. Het enige dat ING derhalve diende te doen, als aanbieder van de bankrekeningen, is rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser] . In dat kader moeten de verwijten van [eiser] worden beoordeeld.

De verwijten van [eiser] aan ING zijn dat zij hem niet heeft gewaarschuwd en dat zij de brief van 12 september 2012 heeft opgesteld. Het verwijt dat ING [eiser] niet heeft gewaarschuwd, kan alleen maar slagen als ING op de hoogte was of had moeten zijn van de fraude. Dit is echter niet vast komen te staan. Uit de stellingen van partijen blijkt juist dat ING van dezelfde verkeerde veronderstelling uitging als [eiser] , namelijk dat er een bedrag van USD 4 miljoen aan [eiser] zou worden overgemaakt, en dat [eiser] ING in die veronderstelling heeft gebracht met zijn mededeling dat hij het Swift bericht van Deutsche Bank had ontvangen. Voorzover [eiser] met het verwijt heeft bedoeld dat ING had moeten doorzien dat hier sprake was van fraude, geldt dat de rol van de bank zeer beperkt was en dat [eiser] de rol van de bank ook bewust zeer beperkt heeft willen houden. Door geen documenten te verstrekken, ondanks verzoeken daartoe en geen volledige openheid van zaken te geven heeft [eiser] er zelf voor gezorgd dat ING zich geen beeld kon vormen van de situatie. Onder die omstandigheden kon van ING in redelijkheid dan ook niet worden verwacht dat zij de situatie doorzag.

De stelling dat [eiser] door ING had moeten worden beschermd tegen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht, zoals in zaken over beleggingsdienstverlening geldt, gaat om die reden ook niet op, nog daargelaten dat hier geen sprake was van beleggingsdienstverlening maar van het uitvoeren van betalingstransacties.

Het tweede verwijt van [eiser] is dat ING de brief van 12 september 2012 niet had moeten opstellen op grond van de geringe informatie die zij had, en dat zij in die zin een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. De rechtbank overweegt dat wat hier ook van zij, de hier in het geding zijnde zorgvuldigheidsnorm strekt niet tot bescherming van [eiser] , maar tot bescherming van derden die zouden afgaan op de verklaring omtrent het vermogen bij [eiser] . Een verplichting tot schadevergoeding door ING aan [eiser] kan hier dan ook niet op worden gebaseerd. Daarnaast geldt dat geen causaal verband is komen vast te staan tussen het opstellen van deze brief en de betalingen die [eiser] stelt te hebben gedaan en waarvan hij thans vergoeding vordert. De diverse betalingen die [eiser] stelt te hebben gedaan aan de FATF/GAFI te Parijs dan wel de Nigeriaanse overheid, welke ING overigens betwist, en de overige kosten die [eiser] daarvoor heeft moeten maken, zijn immers niet vanwege de onjuiste verklaring van ING verricht maar vanwege de fraude. Het moge zo zijn dat [eiser] met behulp van deze verklaring van ING extra heeft kunnen lenen bij derden, maar dan geldt dus dat de hier eventueel geschonden norm zou strekken ter bescherming van derden die op de juistheid van de verklaring zijn afgegaan en niet van [eiser] zelf.

Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- griffierecht EUR 1.909,00

- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 2.813,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 2.813,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, bijgestaan door mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.1.