6.5.4.3 Slopen

Als bezitter is een Engelse hypotheekhouder bevoegd om bestaande panden te slopen en deze te herbouwen. Die nieuwe panden kunnen dan executoriaal worden verkocht, of de exploitatie daarvan wordt door de hypotheekhouder voortgezet (hoofdstuk 8). Sloop en herbouw is zo in zekere zin de meest vergaande ‘investering’ die een Engelse hypotheekhouder in onroerend goed kan doen.

In de Nederlandse literatuur wordt het slopen van vastgoed meestal als voorbeeld genoemd van een handeling die niet als beheershandeling kan worden aangemerkt. Dit is ingegeven door het Deutsche Hypothekenbank/De Liagre Böhl-arrest, waarin een hypotheekhouder het voornemen had om kantoorpanden te slopen.1 Hij had hiervoor een fiscaal motief: door de grond als bouwgrond te verkopen, zou de omzetbelasting ten laste van de failliete hypotheekgever komen. De curator van de hypotheekgever verzette zich hier echter tegen. Hij betoogde dat sloop van vastgoed niet onder beheer in de zin van art. 3:267 BW valt, zodat een hypotheekhouder ondanks een geslaagd beroep op het beheersbeding daartoe niet bevoegd is.

De Hoge Raad volgt de curator in zijn standpunt. Hij zoekt daarbij aansluiting bij de eerder al aangestipte gemeenschapsregeling van Boek 3 BW, die beheershandelingen definieert als alle handelingen die aan de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn.2 Het (met een fiscaal motief) slopen van alle opstallen valt daar niet onder, zodat de hypotheekhouder zich daarvan diende te onthouden. Of de handeling al dan niet bijdroeg aan de waarde van het vastgoed, is in de procedure niet aan de orde geweest.

Er zijn echter ook gevallen denkbaar waarin sloop wél tot de normale exploitatie van vastgoed kan behoren. Als zo’n normale-exploitatiehandeling dan ook nog strekt tot terugbetaling van de hypothecaire vordering, dan kan zij als beheershandeling in de zin van art. 3:267 BW worden aangemerkt.3 Kortmann noemt als voorbeeld de sloop van een lekkende tank met gevaarlijke vloeistof of een bijna instortende schoorsteen.4 Het gaat in die voorbeelden om maatregelen die nodig zijn om veilig gebruik van het vastgoed te waarborgen en verdere schade te voorkomen. Dit lijken mij zelfs beheershandelingen bij uitstek, waartoe de hypotheekhouder op grond van zijn zorgplicht (zie hierna par. 6.5.5) zelfs gehouden is.

Van sloop en herbouw, zoals deze onder het Engelse recht is toegestaan, kan mijns inziens echter moeilijk worden gezegd dat het onder de normale exploitatie van het vastgoed valt. Met de sloop wordt de exploitatie van het oude pand beëindigd, en de exploitatie van het nieuwe pand begint zodra dat afgebouwd en verhuurbaar is. Van normale exploitatie of het voortzetten daarvan is in zulke situaties geen sprake. Daarom kan dit naar mijn mening niet onder het Nederlandse begrip van ‘beheer’ worden gebracht. Daarbij laat ik eventuele auteursrechtelijke kwesties die aan het slopen van vastgoed in de weg kunnen staan nog buiten beschouwing.5