1.1 Inleiding

In de afgelopen twintig à dertig jaar heeft het Europese ondernemersklimaat door de mondialisering van de economieën en de technologische ontwikkelingen een snelle verandering doorgemaakt. In 2000 heeft de Europese Raad in de Lissabon-strategie voor de Europese Unie het strategische doel gesteld om in 2010 de meest concurrerende en dynamische markt te worden.1 De spectaculaire groei van de internationale economie heeft in de laatste decennia de vraag naar het belang van het recht, en mogelijk ook dat van verschillend recht, doen ontstaan.2 Het concurrentievermogen en de dynamiek van bedrijven is rechtstreeks afhankelijk van de mate waarin het regelgevend klimaat in een land bevorderlijk is voor investeringen, innovatie en ondernemerschap.3 Dit is voor de Europese Commissie in 2003 aanleiding geweest om een actieplan voor de modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie vast te stellen.4 Mede als gevolg van een aantal uitspraken van het Europese Hof van Justitie in het kader van de vrijheid van vestiging,5 zijn ook de wetgevers van de lidstaten overgegaan tot een verbeterproces voor het eigen ondernemingsrecht. Deze uitspraken hebben de mogelijkheden vergroot om buiten de eigen landsgrenzen te kijken naar bruikbare buitenlandse vennootschapsvormen.6 Daardoor is het fenomeen van jurisdictionele concurrentie zichtbaar geworden en zijn de lidstaten geconfronteerd met het gegeven dat hun vennootschapsrecht een factor van betekenis is voor de concurrentiekracht van hun economie.7

In de Verenigde Staten heeft de jurisdictionele competitie tussen staten geleid tot vergaande veranderingen op het gebied van vennootschapsrecht. Het 'menu' aan rechtsvormen is aanzienlijk uitgebreid,8 en het bestaande vennootschapsrecht is aantrekkelijker gemaakt door nieuwe en meer efficiënte juridische structuren die wetgevers daarvoor nog niet konden voorzien.9 Zo is de Limited Liability Company als nieuwe hybride rechtsvorm geïntroduceerd en heeft de partnership-vorm zich ontwikkeld met een nieuwe subvorm: de Limited Liability Partnership. Ook in Europa is een vergelijkbare ontwikkeling te zien. Het Italiaanse recht is op januari 2004 geheel hervormd10 en in Spanje is de Sociedad Limitada Nueva Empresa geïntroduceerd11rankrijk biedt ondernemers sinds 1994 de Société par Actions Simplifiée aan,12 waarvan de regelingen in 1999 zijn herzien.13 Op 21 juli 2003 is het minimumkapitaal-vereiste voor de Sociétés à Responsabilité Limitée verlaagd tot 1 euro.14 In Duitsland is per 1 november 2008 het recht voor de Gesellschaft mit beschränkter Haftung in een nieuwe wettelijke regeling vastgelegd.15 Het Verenigd Koninkrijk lijkt echter de beste papieren te hebben in een Europese jurisdictionele competitie op het gebied van het vennootschapsrecht.16 Onder leiding van de Company Law Review Steering Group17s een fundamentele herziening van het vennootschapsrecht tot stand gekomen. Deze herziening heeft er toe geleid dat in oktober 2009 een nieuwe Companies Act in werking is getreden en de Limited Partnership Act 1907 is gemoderniseerd. In 2001 is de Limited Liability Partnership geïntroduceerd.18 Ook zijn enkele voorstellen ingediend om de Partnership Act 1890 te wijzigen.19e Engelse Limited wordt door veel ondernemers als een zeer aantrekkelijke rechtsvorm beschouwd als gevolg van de beperkte oprichtingsformaliteiten en de lage kosten van oprichting.

Ook Nederland heeft intussen niet stilgezeten. In de nota Modernisering van het ondernemingsrecht uit 200420 benadrukt de minister van Justitie dat aandacht voor de structuur van Nederlandse rechtsvormen en het ondernemingsrecht in brede zin noodzakelijk is om Nederland te profileren als vestigings- en ondernemingsland. Dit moet tot uiting komen in een concurrerende juridische infrastructuur, die onder andere flexibele rechtsvormen biedt die beantwoorden aan de behoeften van gebruikers, belanghebbenden en derden. Om dit te bereiken is door de minister een expertgroep ingesteld, die op 6 mei 2004 een rapport heeft aangeboden over de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht.21 De groep heeft aanbevelingen gedaan voor knelpunten en lacunes in het BV-recht. Dat heeft geleid tot het voorontwerp wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek inzake de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Inmiddels is het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht aangenomen door de Tweede Kamer. Naast de flexibilisering van het BV-recht heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek22 aangenomen, dat een moderne en voor de praktijk bruikbare regeling van de personenvennootschappen bevat die flexibele samenwerkingsvormen mogelijk maakt.23 Beide wetsvoorstellen liggen bij de Eerste Kamer.

Om de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland te beoordelen, is het van belang te weten in welke opzichten Nederlandse vennootschappen gelijk zijn aan buitenlandse en, in welke opzichten er sprake is van verschil.24 Bij de behandeling van het wetsvoorstel personenvennootschappen alsook in de wetenschap is de vraag gesteld, waarom niet is voorgesteld om een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, lijkend op de Limited Liability Partnership, in Nederland te introduceren.25 Deze rechtsvorm combineert de inrichtingsvrijheid van de personenvennootschap met de beperkte aansprakelijkheid van de kapitaalvennootschap en een fiscaal transparante classificatie. De minister heeft geantwoord dat voor een beperkte aansprakelijkheid van de vennoten de figuur van de kapitaalvennootschap open staat. Volgens de minister kon in het kader van de flexibilisering van het BV-recht nader worden bezien of aan een dergelijke nieuwe rechtsvorm behoefte bestaat.26 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is vervolgens aangegeven dat er gekozen is voor het oplossen van de knelpunten binnen het huidige BV-recht en niet voor een nieuwe rechtsvorm. De minister van Justitie hanteert daarmee een one-size-fits-alluitgangspunt. Belangrijke redenen voor dit uitgangspunt zijn dat de praktijk vertrouwd is met de huidige BV-regeling en dat wijziging van de wettelijke regeling (te) veel inspanningen van zowel ondernemers als de juridische adviespraktijk zou vergen. Bovendien zouden de jurisprudentie en de doctrine met betrekking tot de huidige BV deels hun waarde kunnen verliezen.27 Na de invoering van de nieuwe wetsvoorstellen zou alsnog bekeken kunnen worden of er een behoefte is aan een dergelijke nieuwe rechtsvorm.28 In opdracht van het WODC heeft een onderzoek plaatsgevonden naar de rechtsvormen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, die de beperkte aansprakelijkheid combineren met de vrijheid van inrichting van de vennootschap.29nderzocht is of een dergelijke rechtsvorm in Nederland gewenst is. De onderzoekers concluderen dat het voor de gebruikers van rechtsvormen niet veel zal uitmaken of de beleidskeuzes hun neerslag vinden in uitbreiding van het aantal rechtsvormen of in een aanpassing van de bestaande rechtsvormen. Het voornaamste belang is dat aan de behoeften in de regelgeving wordt tegemoet gekomen. Volgens de onderzoekers is het aanpassen van de bestaande wetgeving te prefereren boven de invoering van een nieuwe rechtsvorm. Zij stellen daarbij dat de flexibilisering van het BV-recht, zoals die nu is voorgesteld, niet voldoende verstrekkend is om in de behoeften van de praktijk te voorzien.30 Zij geven aan dat er extra onderzoek zou moeten plaatsvinden naar de mogelijkheid van een rechtsvorm waarin beperkte aansprakelijkheid gecombineerd wordt met fiscale transparantie.31

In dit proefschrift onderzoek ik of het in het kader van bovengenoemde ontwikkelingen wenselijk is toch een nieuwe personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid in het Nederlandse vennootschapsrecht te introduceren, hoe een dergelijke rechtsvorm ingevuld zou kunnen worden, en of het mogelijk is om deze rechtsvorm binnen het Nederlandse belastingstelsel fiscaal transparant te classificeren. Ik ben met mijn onderzoek begonnen nog voor het verschijnen van het voornoemde WODC-onderzoek.