1.3 Rechtvaardiging van het onderzoek

5. De directe rechtvaardiging van dit onderzoek is gelegen in de recente Nederlandse en Europese wetgevingsactiviteit op het gebied van pre-insolventieakkoorden.

Een zeer voor de hand liggende vraag is of er in de insolventiepraktijk behoefte is aan een pre-insolventieakkoord en indien dat het geval is, hoe vaak die behoefte dan manifest wordt. Dit onderzoek pretendeert niet die vragen te beantwoorden. Het vinden van een antwoord op die vragen is empirisch van aard en zou derhalve een op zichzelf staand onderzoek kunnen rechtvaardigen. Empirische gegevens ontbreken over de gevallen waarin dwarsliggers worden uitgekocht en/of het akkoord in zijn geheel niet tot stand komt met waardevernietiging (in faillissement) tot gevolg. Bovendien is denkbaar dat het in een gegeven situatie niet tot een aanbod komt omdat de aanbieder weet dat hij enkele schuldeisers niet zal kunnen overtuigen van de meerwaarde van het akkoord. Deze gevallen zijn nog moeilijker te kwantificeren.

Er zijn echter wel duidelijke aanwijzingen voor een in de Nederlandse praktijk gevoelde behoefte aan een pre-insolventieakkoordprocedure. Allereerst zijn er diverse voorbeelden van ondernemingen in zwaar weer te noemen waarbij de onderneming poogde het faillissement af te wenden door middel van een akkoord. Omdat één of enkele schuldeisers dwarslagen, kwam het akkoord niet tot stand. In het daarop volgende faillissementsscenario waren echter alle schuldeisers slechter af. In dergelijke gevallen laat de behoefte aan de mogelijkheid deze schuldeisers te kunnen binden aan een redelijk akkoordvoorstel zich sterk voelen.1

Een andere aanwijzing voor de behoefte aan een dwangakkoord is het feit dat Nederlandse vennootschappen in het recente verleden via een buitenlandse reorganisatieprocedure poogden een faillissement af te wenden. Er werd dan gekozen voor buitenlandse procedures die wél voorzien in een mogelijkheid dwarsliggende minderheden te binden aan een akkoord.2 Zo zijn de schulden van de Nederlandse Almatis groep geherstructureerd via de Amerikaanse ‘Chapter11’-procedure (hierna ook: ‘Chapter 11’).3 De Nederlandse vennootschappen DAP Holding N.V., NEF Telecom Company B.V., Magyar Telecom B.V. en Van Gansewinkel Groep B.V. hebben hun schulden gesaneerd middels een Engelse scheme of arrangement (hierna ook: ‘scheme’).4 In andere zaken werden er schemes voorbereid, teneinde weigerachtige schuldeisers over te halen vóór een onderhands reorganisatieplan te stemmen. Deze dreiging bleek meer dan eens voldoende om de weigerende schuldeiser(s) te overtuigen tóch in te stemmen.5 Deze voorbeelden van ‘bankruptcy tourism’6 illustreren de gevoelde behoefte aan een instrument om schuldeisers die op onredelijke gronden weigeren mee te werken aan een reorganisatieplan toch te binden aan een akkoord. Uit het voorgaande volgt dat het Nederlandse recht op dit punt een leemte bevat. Een ruimer instrumentarium om financiële moeilijkheden te adresseren is wenselijk.7 Nederlandse schuldenaren dienen over een Nederlandse procedure te kunnen beschikken om in het zicht van een dreigend faillissement hun schulden te herstructureren door middel van een akkoord.8 Slechts een klein deel van de schuldenaren zal zich immers de kosten en moeite van een buitenlandse procedure kunnen veroorloven.

Daarnaast heeft een aanzienlijk gedeelte van de Nederlandse insolventiepraktijk sinds de eeuwwisseling te kennen gegeven behoefte te hebben aan een dergelijk akkoord. In 2013 vond het eerste ‘Eyes on insolvency’ congres plaats. Op dat congres waren ruim 200 in de insolventiepraktijk werkzame personen aanwezig. Het betrof advocaten, curatoren, rechters-commissarissen, bankiers, financiële adviseurs en academici. Er werd onder meer gedebatteerd over de wenselijkheid van een Nederlands dwangakkoord buiten insolventie. De volgende stelling werd in stemming gebracht:

Maar liefst 90% van de aanwezigen stemde vóór deze stelling.9 Deze uitkomst vormt ten minste een indicatie voor een praktijkbehoefte. Deze behoefte is ook geuit in diverse wetenschappelijke artikelen.10 Diverse auteurs bogen zich over een voorontwerp voor een dergelijke regeling.11 Ook uit de reacties op de voorontwerpen voor een wettelijke pre-insolventieakkoordregeling blijkt dat juridische auteurs, belangenorganisaties en beroepsorganisaties overwegend positief staan tegenover de introductie van een dwangakkoord buiten surseance en faillissement.12