4.6 Vereiste toewijzingsbeschikking van de Ondernemingskamer

Art. 2:357 lid 4 BW voorziet niet in een automatische gerechtigdheid tot een beloning van OK-functionarissen na benoeming door de Ondernemingskamer, maar bepaalt slechts dat de Ondernemingskamer de door haar benoemde functionarissen een beloning ten laste van de rechtspersoon kan toekennen. In de praktijk wordt van deze mogelijkheid zo goed als altijd gebruikgemaakt,1 bij of voorafgaand aan de benoeming van een OK-functionaris. Het is volgens de minister ook billijk dat de personen die de Ondernemingskamer tijdelijk aanstelt in een functie, die voor hen een omvangrijke taak kan meebrengen een beloning ten laste van de rechtspersoon ontvangen.2

De rol van de Ondernemingskamer bij de bepaling van de vergoeding van OK-functionarissen is in de loop der jaren veranderd. Tot eind 2001 werd op verschillende wijzen omgesprongen met de vergoeding van OK-functionarissen. In Schenkkan benoemde de Ondernemingskamer een OK-commissaris en stelde zijn salaris vooraf reeds vast op f 3.000 ‘en brengt dit ten laste van de vennootschap’.3 In Huisdierencrematorium Stompwijk benoemde de Ondernemingskamer een OK-bestuurder onder toekenning van een nader door de Ondernemingskamer na afloop van ieder half jaar ten laste van de rechtspersoon vast te stellen begroting.4 In Roubos benoemde de Ondernemingskamer een OK-bestuurder en OK-commissaris tegen door de algemene vergadering van de rechtspersoon vast te stellen salarissen, en bij geschil daarover door de Ondernemingskamer, op verzoek van de meest gerede partij.5 In Landgoed Huys Sevenaer benoemde de Ondernemingskamer een OK-bestuurder en stelde zij de beloning vast ‘op het bedrag dat deze voor het verrichten van werkzaamheden als de onderhavige in rekening pleegt te brengen. In geval van geschil beslist de Ondernemingskamer’.6 In Hoffmann Beheer benoemde de Ondernemingskamer een OK-commissaris en bepaalde dat diens honorarium ten laste van de geënquêteerde rechtspersonen komt en dat de Ondernemingskamer dat honorarium telkens op verzoek van de OK-commissaris en ten minste eenmaal per kalenderjaar vaststelt.7 Volgens Geerts werd daarnaast ook wel een andere variant toegepast, waarin de OK-bestuurder voor zijn werkzaamheden een vast uurtarief mag rekenen en zijn kosten bij de rechtspersoon in rekening mag brengen.8 In Dima Media en Communicatie Groep benoemde de Ondernemingskamer de verzoeker tot OK-bestuurder en werd een nader aan partijen bekend te maken OK-commissaris benoemd, die ook de hoogte van de aan de verzoeker ter zake van zijn werkzaamheden als OK-bestuurder toekomende bezoldiging zal vaststellen.9

Geerts wijst erop dat de Ondernemingskamer vanaf eind 2001 volgens een vrij vast patroon te werk gaat, door slechts te bepalen dat het salaris en de kosten van OK-functionarissen ten laste van de rechtspersoon komen en dat zij desgewenst voor de betaling daarvan ten genoegen van die personen zekerheid dient te stellen.10 Een enkele keer lijkt de Ondernemingskamer overigens te zijn vergeten te overwegen dat de OK-functionaris een beloning toekomt.11

Art. 2:357 lid 4 BW is mijns inziens in zoverre een exclusieve regeling, dat het de algemene vergadering of een statutair daartoe aangewezen ander orgaan niet is toegelaten de bezoldiging van een OK-functionaris vast te stellen.12 De gewone bezoldigingsregels (art. 2:135/245 BW en art. 2:145/255 BW) zijn mijns inziens niet van toepassing op de beloning van OK-functionarissen.13 Zou de Ondernemingskamer niet bepalen dat een OK-functionaris een beloning ten laste van de rechtspersoon toekomt, dan staat het de OK-functionaris mijns inziens niet vrij een beloning in rekening te brengen bij de rechtspersoon. Een rechtsgrondslag daartoe ontbreekt dan.14 Het is de OK-beheerder in een dergelijk geval ook niet toegestaan zijn kosten in mindering te brengen op de uitkeringen die hij doet aan de belanghebbende aandeelhouders of certificaathouders.15 Ook overigens acht ik de OK-beheerder daartoe niet bevoegd.16 Evenmin toelaatbaar acht ik – zonder uitdrukkelijke toestemming daartoe van de Ondernemingskamer – dat de OK-beheerder (een deel van) de door hem beheerde aandelen verkoopt, om daaruit zijn beheervergoeding te voldoen.17

In een enkel geval heeft de Ondernemingskamer art. 2:357 lid 4 BW ruimer toegepast. In ITP bepaalde de Ondernemingskamer dat de aandeelhouders hun aandelen in de rechtspersoon zullen overdragen aan een door de rechtspersoon onverwijld daartoe op te richten stichting administratiekantoor. De rechtspersoon diende een door de Ondernemingskamer aangewezen persoon te benoemen tot enig bestuurder van de stichting. De Ondernemingskamer kende mede aan die bestuurder een nader door de Ondernemingskamer vast te stellen beloning ten laste van de rechtspersoon toe.18 Strikt genomen bestaat hiervoor geen wettelijke basis in art. 2:357 lid 4 BW, nu die bepaling duidelijk het oog heeft op de beloning van OK-functionarissen van de geënquêteerde rechtspersoon. Verdedigbaar is evenwel dat de toekenning van een beloning aan de bestuurder van de stichting administratiekantoor hier mogelijk is op de voet van art. 2:357 lid 2 BW.19 In ITP benoemde de Ondernemingskamer bij eindvoorziening in afwijking van de statuten een ‘voorzitter’, die tot taak had toezicht te houden op het bestuur. Omdat deze voorzitter als zodanig niet wordt genoemd in art. 2:357 lid 4 BW, kan ook hierom twijfel ontstaan over de aan hem toekomende vergoeding.20

Als de Ondernemingskamer bepaalt dat de beloning van een OK-functionaris ten laste komt van de rechtspersoon, staat dat overigens niet in de weg aan vrijwillige financiering door een directe financier. In voorkomende gevallen brengt de Ondernemingskamer de beloning van een OK-functionaris verplicht ten laste van een ander dan de rechtspersoon. Mijns inziens biedt art. 2:357 lid 4 BW daarvoor geen ruimte (par. 6.4.3).