2.1.1 Belang van het onderscheid

Zoals uit hfdst. 1 is gebleken, is het beginsel van de contractsvrijheid niet onbeperkt. Niet alleen de inhoud van een overeenkomst kent beperkingen (vgl. art. 3:40 en 6:248 BW), maar ook tijdens de onderhandelingsfase kan de vrijheid om te contracteren onder druk komen te staan, waarbij de door de Hoge Raad aan onderhandelende partijen opgelegde beperkingen toenemen naar mate het moment waarop de overeenkomst waarover wordt onderhandeld tot stand komt, nadert. De rol van de contractsvrijheid is echter geheel uitgespeeld wanneer geconcludeerd moet worden dat een overeenkomst tot stand gekomen is.

De verbintenissen die over en weer uit de overeenkomst voortvloeien, leggen verplichtingen op de contractanten en wie die verplichtingen niet nakomt, kan in beginsel op grond van art. 3:296 BW tot nakoming worden veroordeeld of, op grond van art. 6:74 BW, tot betaling van schadevergoeding. De verplichting tot betaling van schadevergoeding door degene die met zijn contractpartner breekt en de uit de overeenkomst voor hem voortvloeiende verbintenissen niet nakomt, vloeit dan dus rechtstreeks voort uit de wet. Zijn wederpartij behoeft slechts te stellen en, bij tegenspraak, te bewijzen dat er een overeenkomst is gesloten, welke de daaruit voortvloeiende verbintenissen zijn en dat een of meer van die verbintenissen door zijn wederpartij (toerekenbaar) niet is of zijn nagekomen.1 Moet daarentegen worden aangenomen dat een overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld nog niet gesloten is, terwijl op enig moment de onderhandelingen werden afgebroken, dan is, zoals zal blijken, afhankelijk van het moment waarop de onderhandelingen worden afgebroken, de bewijspositie van de partij die schadevergoeding wenst een geheel andere, evenals de grondslag voor de aansprakelijkheid die dan geen contractuele maar een delictuele is of een rechtmatige daad.