Rb. Rotterdam, 18-04-2019, nr. AWB - 19 , 96

Bij besluit van 28 december 2018 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoeker] een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [onderneming] (het boetebesluit) en tevens besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit (het publicatiebesluit).

[Verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Ook heeft hij de voorzieningenrechter verzocht het publicatiebesluit te schorsen.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 2 april 2019. De zaak van [verzoeker] is gelijktijdig behandeld met zaak ROT 19/95, waarin [naam 1] en de AFM partij zijn. [Verzoeker] en [naam 1] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde Riekerk en vergezeld door [naam tolk], die optrad als tolk voor [verzoeker]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst om de AFM in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op het ter zitting gedane verzoek om in geval van openbaarmaking van het boetebesluit een aantal passages daaruit onleesbaar te maken. Nadat de voorzieningenrechter op 4 april 2019 de reactie van de AFM heeft ontvangen, heeft hij zoals ter zitting afgesproken het onderzoek gesloten.

Feitenoverzicht

Onderneming] is op 30 november 1999 opgericht. Zij beschikte van 23 april 2002 tot 5 december 2017 over een vergunning van de AFM voor het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten, vermogensbeheer (vanaf 24 juni 2004) en beleggingsadvies (vanaf 1 november 2007).

[Naam 2] was van 1 december 2003 tot 25 mei 2016 statutair bestuurder van [onderneming] en was van 2 december 2003 tot 13 april 2016 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [onderneming]. Naam 3 was van 2 oktober 2013 tot 25 mei 2016 statutair bestuurder van [onderneming] en was van 31 juli 2007 tot 13 april 2016 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [onderneming].

[Verzoeker] was van 24 mei 2016 tot 5 december 2017 statutair bestuurder van [onderneming] en was van 13 april 2016 tot 5 december 2017 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [onderneming]. [Naam 1] was van 25 mei 2016 tot 20 september 2017 statutair bestuurder van [onderneming] en was van 13 april 2016 tot 5 december 2017 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [onderneming].

Vanaf 16 juni 2016 bezat [verzoeker] tachtig procent van de aandelen [onderneming].

Verzoeker] heeft de [aanduiding] nationaliteit en woont in [land]. Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van [onderneming 2]. Deze onderneming was tot 6 februari 2018 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als verhuurder van onroerend goed (niet van woonruimte), verhuur van onroerende zaken en vermogensbeheer en is gevestigd in [land].

[Onderneming] was vanaf 20 november 2014 gevestigd in het bedrijfspand van een kantoor van [onderneming 2] in [plaats].

Op 5 augustus 2015 heeft de AFM aan [onderneming] kenbaar gemaakt dat zij voornemens was de vergunning van [onderneming] in te trekken. Daarna heeft [onderneming] een reorganisatieplan gemaakt en uitgevoerd. De reorganisatie, wijzigingen in de bedrijfsvoering en signalen over de inrichting van de bedrijfsvoering van [onderneming] waren aanleiding voor nader onderzoek. Op 7 december 2016 heeft de AFM een onaangekondigd onderzoek bij [onderneming] verricht. Op 17 augustus 2017 heeft de AFM opnieuw een voornemen uitgebracht tot intrekking van de vergunning van [onderneming]. Uiteindelijk is op verzoek van [onderneming] haar vergunning per 5 december 2017 ingetrokken.

De resultaten van het door de AFM uitgevoerde onderzoek zijn met betrekking tot [verzoeker] neergelegd in een onderzoeksrapport van 17 september 2018. De AFM heeft op dezelfde datum het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan hem kenbaar gemaakt. Na kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoeker] heeft de AFM het bestreden besluit genomen.

Het bestreden besluit

2. In het bestreden besluit heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat [onderneming] in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 geen adequaat beleid voerde dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. Dit blijkt volgens de AFM uit diverse overtredingen van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). De bestuurlijke boete aan [verzoeker] is opgelegd wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtredingen in voornoemde periode. Het publicatiebesluit strekt tot openbaarmaking van het boetebesluit (en het inmiddels daartegen gemaakte bezwaar), onder meer door het bestreden besluit (met uitzondering van vertrouwelijke informatie) met een begeleidend persbericht te plaatsen op de website van de AFM.

Het verzoek

3. Bij brief van 4 januari 2019 heeft [verzoeker] verzocht om schorsing van het publicatiebesluit tot in hoogste instantie in de bodemprocedure zal zijn beslist, omdat openbaarmaking van het boetebesluit zal leiden tot onevenredig nadelige en onomkeerbare gevolgen voor hem.

Beoordelingskader

4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Het spoedeisend belang van [verzoeker] staat niet ter discussie. Dit betekent dat de voorzieningenrechter een oordeel zal geven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

Toewijzing van het verzoek is aan de orde als de voorzieningenrechter verwacht dat het bestreden besluit in bezwaar of beroep niet in stand zal blijven. Het oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit is niet bindend voor de AFM bij het nemen van een besluit op het bezwaar van [verzoeker] of voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

Bekendmaking bestreden besluit

5. Ter zitting heeft [verzoeker] zijn standpunt laten vallen dat het bestreden besluit niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Het bestreden besluit is toegezonden aan zijn gemachtigde Riekerk, waarmee het op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt en in werking is getreden.

Territorialiteitsbeginsel

6. [ Verzoeker] betoogt dat de AFM niet bevoegd is een boete op te leggen aan een in [een ander land dan Nederland] wonende particulier met de [anders dan Nederlandse] nationaliteit zonder toestemming van [die] autoriteiten en zonder een daartoe strekkend verdrag. Ook de publicatie van het boetebesluit is naar zijn opvatting in strijd met het territorialiteitsbeginsel.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat [verzoeker] dit betoog ter zitting heeft gewijzigd, in die zin dat hij uitsluitend het publicatiebesluit (nog) in strijd acht met het territorialiteitsbeginsel en het boetebesluit niet (meer).

Het betoog slaagt niet. [Onderneming] was in Nederland gevestigd en met een vergunning van de AFM in Nederland actief als financiële dienstverlener. De AFM heeft haar toezichthoudende bevoegdheden jegens [onderneming] en [verzoeker] uitsluitend aangewend op het grondgebied van Nederland. Dat een boetebesluit van de AFM door openbaarmaking ook buiten Nederland bekend kan worden, betekent niet dat de AFM door het nemen van een (boete- of) publicatiebesluit haar wettelijke bevoegdheden in het buitenland aanwendt. Dat [verzoeker] de [anders dan Nederlandse] nationaliteit heeft en naar eigen zeggen in [een ander land dan Nederland] woont, is hierbij niet van belang.

Overigens merkt de AFM terecht op dat ook het in artikel 8:69a van de Awb tot uitdrukking komende relativiteitsvereiste in de weg staat aan een geslaagd beroep van [verzoeker] op het territorialiteitsbeginsel. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van 1 juni 2017 van deze rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2017:4116).

Vertaling van het boetebesluit

7. [Verzoeker] stelt dat hij de Nederlandse taal onvoldoende beheerst. Hij acht het niet verstrekken van een [taal] vertaling van het boetebesluit en het gebrek aan tijd om zich goed te kunnen verweren tegen de verwijten van de AFM in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

In de uitspraak van 5 februari 2019 (ROT 19/296) heeft de voorzieningenrechter op grond van verschillende uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden geoordeeld dat [verzoeker] de Nederlandse taal voldoende machtig is om te begrijpen wat er in de procedure gebeurt en om een effectieve verdediging te voeren. De voorzieningenrechter ziet geen reden om hierover anders te oordelen dan in de uitspraak van 5 februari 2019, alleen al omdat [verzoeker] niet inhoudelijk heeft gereageerd op de overwegingen van de voorzieningenrechter in die uitspraak.

Er ligt een periode van ruim drie maanden tussen het boetevoornemen en het bestreden besluit en een periode van ruim drie maanden tussen het bestreden besluit en de zitting in de onderhavige procedure, waarvan twee maanden na de uitspraak van 5 februari 2019. Gelet hierop heeft [verzoeker] ruim voldoende tijd gehad om zich met de hulp van zijn gemachtigden en desgewenst ook met bijstand van een tolk of vertaler te verdiepen in de verwijten die de AFM hem maakt en zich daartegen te verweren.

Het betoog slaagt dus niet.

Verwijzing naar zienswijzen

8. [ Verzoeker] heeft in zijn gronden verwezen naar zijn zienswijze ten aanzien van het boetevoornemen en naar de zienswijzen van [onderneming] over de voorgenomen intrekking van haar vergunning. Met deze niet nader toegelichte verwijzingen heeft [verzoeker] niet aannemelijk gemaakt dat het bestreden besluit onrechtmatig is.

De gestelde overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft

9. [ Verzoeker] betoogt dat het boetebesluit zodanige gebreken vertoont dat het in bezwaar geen stand kan houden en daarom niet gepubliceerd mag worden. Hij stelt dat het verzoek moet worden toegewezen zodra één van de elementen wegvalt waarop de AFM haar conclusie baseert dat [onderneming] artikel 4:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden of zodra de voorzieningenrechter één element van deze overtreding minder ernstig acht dan de AFM.

De AFM benadrukt dat [verzoeker] verschillende elementen van de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft niet betwist, zoals de aanwezigheid van belangenverstrengeling en -conflicten, ten aanzien waarvan [onderneming] geen passend beleid voerde en waarvan zij geen melding maakte bij cliënten. Evenmin betwist [verzoeker] dat in de praktijk geen invulling werd gegeven aan de compliancefunctie en dat [onderneming] onvoldoende zorg droeg voor een adequate behandeling van klachten. Volgens de AFM betwist [verzoeker] ook niet dat hij aan deze overtredingen feitelijk leiding heeft gegeven.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het aan de AFM is om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat de gestelde overtredingen hebben plaatsgevonden en dat [verzoeker] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Dit geldt zowel voor de verschillende (deel)overtredingen als voor de overkoepelende overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft. Volgens vaste rechtspraak moeten aan de bewijsvoering van de gestelde overtreding(en) en de motivering van een boetebesluit hoge eisen worden gesteld.

Op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:84, vijfde lid, van deze wet, doet de voorzieningenrechter uitspraak op de grondslag van het verzoekschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.

Als de AFM in een boetebesluit stelt en onderbouwt dat [onderneming] een wettelijk voorschrift heeft overtreden, is het aan [verzoeker] om dit in de voorlopige voorzieningenprocedure gemotiveerd te betwisten als hij hierover een oordeel van de voorzieningenrechter wil verkrijgen. Als [verzoeker] niet betwist dat [onderneming] een bepaalde overtreding heeft begaan, moet de voorzieningenrechter er op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Awb bij de beoordeling van het verzoek in beginsel van uitgaan dat de AFM deze overtreding buiten redelijke twijfel heeft aangetoond. De terechte opmerking van [verzoeker] dat hij de gronden van zijn bezwaar nog moet indienen en dat het hem vrij staat alle nog niet betwiste (deel)overtredingen alsnog te betwisten, betekent niet dat de voorzieningenrechter ambtshalve mag – laat staan moet – beoordelen of de AFM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat [onderneming] de in de voorlopige voorzieningenprocedure niet betwiste overtredingen heeft begaan. Behalve uit artikel 8:69, eerste lid, van de Awb volgt dit ook uit de beginselen van een goede procesorde. De AFM moet zich verweren tegen wat [verzoeker] aanvoert, niet tegen wat hij niet aanvoert.

De voorzieningenrechter acht het in strijd met de goede procesorde dat [verzoeker] eerder niet betwiste overtredingen, met name die over belangenverstrengeling, ter zitting alsnog ter discussie wilde stellen aan de hand van nog niet overgelegde stukken. In dit verband is van belang dat er meer dan een half jaar is verstreken sinds het boetevoornemen, zodat er ruim voldoende gelegenheid is geweest om de relevante argumenten voorafgaand aan de zitting naar voren te brengen en voor zover nodig met stukken te onderbouwen. In dit verband is van belang dat het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot schorsing van het publicatiebesluit en dat in deze procedure geen definitief oordeel wordt geveld over de rechtmatigheid van het onderliggende boetebesluit. In zoverre heeft de voorlopige voorzieningenprocedure een beperkter karakter dan de hoofdzaak. Dat rechtspraak valt aan te wijzen waarin toelaatbaar wordt geacht dat in bodemzaken ter zitting van de bestuursrechter nieuwe gronden worden aangevoerd, wat daarvan zij, betekent dan ook niet dat dit ook moet gelden voor voorlopige voorzieningenprocedures, ongeacht de omstandigheden van de voorliggende zaak.

Deze rechtbank en haar voorzieningenrechters dragen sinds enkele jaren uit dat zij de zitting in zaken op het terrein van het financieel toezichtrecht willen benutten om hun vragen met partijen te bespreken en in beginsel niet om partijen de gelegenheid te bieden hun standpunt nogmaals uitvoerig toe te lichten. Hierbij is van belang dat partijen hun standpunten in deze zaken voorafgaand aan de zitting doorgaans al meermalen uitvoerig schriftelijk hebben toegelicht (of kunnen toelichten) en dat vaak ook al een of meer hoorzittingen bij de toezichthouder hebben plaatsgevonden. In het verlengde daarvan ligt het in beginsel niet in de rede om een vraag van de voorzieningenrechter aan te grijpen om nieuwe gronden aan te voeren of nieuwe stukken in te brengen. In dit kader verwijst de voorzieningenrechter naar zijn uitspraak van 5 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:1725). De voorzieningenrechter blijft dan ook bij de ter zitting mondeling meegedeelde beslissing om niet toe te laten dat ter zitting nieuwe gronden werden aangevoerd of bepaalde nieuwe stukken werden ingediend. Dit laat onverlet dat in voorkomende gevallen steeds op grond van de omstandigheden in de concrete zaak moet worden beoordeeld of het ter zitting aanvoeren van nieuwe gronden of overleggen van nieuwe stukken toelaatbaar is. In deze zaak heeft de voorzieningenrechter het ter zitting indienen van een aantal andere nieuwe stukken wel toelaatbaar geacht.

De AFM stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat de door [verzoeker] niet gemotiveerd betwiste overtredingen van [onderneming], vermeld onder 9, ernstige overtredingen zijn die in samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat [onderneming] in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 artikel 4:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Het betoog van [verzoeker] slaagt dan ook niet.

Met het voorgaande is, anders dan de AFM in het verweerschrift stelt, niet gegeven dat het verzoek moet worden afgewezen. Ten eerste betwist [verzoeker] dat hij vóór 13 april 2016 het dagelijks beleid van [onderneming] (mede) bepaalde en daarmee ook dat hij voor die datum feitelijk leiding heeft gegeven aan enige overtreding door [onderneming]. Ten tweede wil de AFM het boetebesluit volledig openbaar maken, dus met vermelding van de overtredingen die [verzoeker] in deze procedure gemotiveerd heeft betwist. [Verzoeker] heeft er recht op dat dit niet gebeurt zonder een oordeel van de voorzieningenrechter over de juistheid van de betreffende verwijten.

Dagelijks beleidsbepaler voor 13 april 2016 en daarmee samenhangende overtreding(en)

10. [Verzoeker] betoogt dat hij voor 13 april 2016 het beleid van [onderneming] niet (mede) heeft bepaald, zodat hij in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 geen leiding heeft gegeven aan enige overtreding door [onderneming].

Onderneming] was een financiële dienstverlener met een beperkt aantal werknemers. Kern van de activiteiten van [onderneming] was het beleggen voor cliënten en het adviseren daarover in het kader van vermogensbeheer.

Kort na 1 oktober 2014 is [onderneming] verhuisd naar het bedrijfspand van [onderneming 2] in [plaats]. [Onderneming] maakte daar gebruik van faciliteiten van [onderneming 2]. Daarnaast heeft de AFM gemotiveerd en onweersproken gesteld dat de financiële situatie van [onderneming] niet rooskleurig was en dat zij in dat opzicht sterk leunde op [onderneming 2] en [verzoeker].

[Verzoeker] werkte op het kantoor van [onderneming 2] in [plaats] en verrichtte daar ook werkzaamheden ten behoeve van [onderneming]. Formeel is [verzoeker] pas per 1 juli 2015 door [onderneming] ingehuurd, maar feitelijk was hij al eerder volop betrokken bij [onderneming]. De AFM wijst in dit verband terecht op een aantal e-mailberichten van [naam 3]. In diens e-mail van 13 oktober 2014 vraagt hij [verzoeker] om commentaar op een voorgestelde beleggingsstrategie. Uit de e-mails van 9 november en 7 december 2014 blijkt dat het de bedoeling was dat [verzoeker] voor [onderneming] zou gaan handelen. Op 30 januari 2015 stuurt [naam 3] een e-mail met de strekking dat hij de maandag daarop weer gaat handelen, tenzij hij [verzoeker] dan in de weg zit. Uit deze mails blijkt actieve betrokkenheid van [verzoeker] bij de activiteiten van [onderneming] en uit de mails van 13 oktober 2014 en 30 januari 2015 blijkt dat zijn rol niet slechts ondergeschikt en uitvoerend was.

Voor 13 april 2016 waren uitsluitend [naam 2] en [naam 3] statutair bestuurders van [onderneming] en bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepalers. [Naam 3] was verantwoordelijk voor de frontoffice-activiteiten van [onderneming], zoals het beheer van portefeuilles van cliënten, maar hij was in april 2016 al een jaar afwezig wegens ziekte en niet meer betrokken bij de (commerciële) activiteiten van [onderneming]. [Naam 2] hield zich niet bezig met portefeuillebeheer.

Geen van de bestuurders werkte evenveel voor [onderneming] als [verzoeker]. [Verzoeker] vertegenwoordigde [onderneming] intern en extern. Uit gegevens van het telefoonverkeer naar [onderneming] en e-mails blijkt dat [verzoeker] regelmatig contact onderhield met cliënten, samenwerkingspartners en de accountant van [onderneming]. Vanaf 4 september 2014 onderhield [verzoeker] contacten met [onderneming 3], dat cliënten aanbracht bij [onderneming]. Dit contact intensiveerde na oktober 2014. Ook onderhield [verzoeker] externe contacten over het [fonds].

[Verzoeker] voert terecht aan dat het aantal door hem en anderen gevoerde telefoongesprekken niet bepalend is voor het antwoord op de vraag wie het dagelijks beleid van [onderneming] (mede) bepaalde. Het aantal gesprekken en de aard daarvan kan hiervoor echter wel een indicatie zijn. Het telefoonverkeer levert bezien in samenhang met andere feiten en omstandigheden, zoals de e-mails en de ziekte van [naam 3], de rol van [naam 2] en [onderneming]’s afhankelijkheid van [onderneming 2], voldoende bewijs van de juistheid van het standpunt van de AFM dat [verzoeker] van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 het beleid van [onderneming] (mede) bepaalde.

Ter zitting heeft [verzoeker] met behulp van de door de AFM gehanteerde telefoongesprekkenlijst, waarin hij met kleuren de gestelde aard van de telefoongesprekken heeft verduidelijkt, betoogd dat de meeste telefoongesprekken privé waren. Dat volgt echter niet zonder meer uit het overzicht. Evenmin kan op grond van kruisjes die [verzoeker] op een agenda-uitdraai uit 2014 en 2015 heeft gezet, die zouden verwijzen naar creditcarduitgaven in Nederland, worden aangenomen dat [verzoeker] van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 bijna niet in Nederland was. Ook als dat wel wordt aangenomen, leidt dat niet zonder meer tot een andere conclusie. [Verzoeker] kan ook vanuit [land] per telefoon of e‑mail contacten onderhouden en [onderneming] (mede) besturen. Het ter zitting gedane aanbod van [verzoeker] om een volledig overzicht van het gebruik van zijn creditcard te verstrekken, kan dan ook niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Ten slotte kan het argument dat [naam 2] een andere visie heeft op de rol van [verzoeker] dan de AFM niet afdoen aan de feiten zoals die door de AFM zijn vastgesteld en de juistheid van de daaraan door haar verbonden conclusie.

Met de AFM is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat [verzoeker] ook in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 een beleidsbepalende rol vervulde binnen [onderneming]. Hieruit volgt dat de AFM [onderneming] terecht verwijt dat zij [verzoeker] destijds niet heeft aangemeld als dagelijks beleidsbepaler, waarmee zij in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 95, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo heeft overtreden. In zoverre volgt de voorzieningenrechter het betoog van [verzoeker] niet.

De AFM verbindt aan het voorgaande de conclusie dat [onderneming] in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 ook de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De voorzieningenrechter ziet dat anders. [Verzoeker] benadrukt dat de AFM hem na aanmelding heeft goedgekeurd als beleidsbepaler van [onderneming]. Gelet op artikel 8:69, tweede lid, van de Awb moet deze stelling van [verzoeker] worden beschouwd als een subsidiair standpunt: als [onderneming] [verzoeker] ten onrechte niet eerder heeft aangemeld, volgt daaruit nog niet logischerwijs dat [onderneming] in deze periode beschikte over een niet geschikte en niet betrouwbare dagelijks beleidsbepaler. Op dit punt kan het bezwaar een redelijke kans van slagen niet worden ontzegd en in zoverre slaagt het betoog van [verzoeker]. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de AFM geen andere argumenten ten grondslag legt aan haar standpunt dat [onderneming] in de betreffende periode de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

Dagelijks beleid niet bepaald door twee natuurlijke personen

11. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het dagelijks beleid van [onderneming] van 13 april 2016 tot 5 december 2017 in de praktijk niet werd bepaald door twee personen. Dit is een overtreding van artikel 4:83, eerste lid, van de Wft. De stelling dat er een taakverdeling was tussen de bestuurders leidt niet tot een ander oordeel. [Naam 1] heeft verklaard dat hij zes uur per week aanwezig was om de administratie op orde te brengen. Deze taak, hoe belangrijk op zichzelf ook, is niet vergelijkbaar met het bepalen van het beleid van de onderneming. Van concrete handelingen waaruit blijkt dat [naam 1] bijvoorbeeld het beleggingsbeleid van [onderneming] (mede) bepaalde, is niet gebleken. Het vier‑ogenprincipe strekt tot waarborging van de continuïteit en kwaliteit van de uitoefening van het bedrijf en de dienstverlening van [onderneming]. [Verzoeker] was in de praktijk degene die bepaalde welke beleggingsdiensten werden verleend aan cliënten. De AFM heeft in dit verband gewezen op de oordeelsonthouding van de accountant bij de jaarrekening van [onderneming] over 2016, waarin de accountant verklaart dat [verzoeker] als directeur-grootaandeelhouder iedereen binnen het bedrijf kan overrulen. [Verzoeker] heeft niet betoogd dat deze observatie feitelijk onjuist is. Daarnaast is [naam 1] per 20 september 2017 afgetreden als bestuurder, zodat er vanaf die datum tot 5 december 2017 nog maar één bestuurder was. Het standpunt van [verzoeker] dat de ziekte van [naam 1] en het als gevolg daarvan niet langer beschikken over twee leidinggevenden een vorm van overmacht was, ook omdat [onderneming] nog maar kort zou voortbestaan, gaat voorbij aan het feit dat de overtreding van artikel 4:83, eerste lid, van de Wft zich al vanaf 13 april 2016 voordeed.

Incidenten niet gemeld

12. De AFM heeft [onderneming] terecht tegengeworpen dat zij op 21 juni 2016 en 20 juli 2016 incidenten niet onverwijld heeft gemeld bij de AFM en dat zij daarmee artikel 24, derde lid, van het BGfo heeft overtreden.

Ten eerste heeft [onderneming] geen melding gemaakt van het voornemen van 20 juli 2016 van DNB tot het opleggen van een last onder dwangsom. Uit het bestreden besluit blijkt dat het de AFM hierbij niet alleen gaat om het niet melden van dit voornemen als zodanig, maar ook om de manier waarop [onderneming] in het algemeen omging met de wettelijke solvabiliteitseis.

DNB constateerde op verschillende momenten dat [onderneming] een kapitaaltekort had en niet voldeed aan de wettelijke solvabiliteitseis. [Onderneming] heeft slechts op de toetsingsmomenten die DNB heeft ingesteld voldaan aan de wet- en regelgeving over de solvabiliteit en financiële positie. [Onderneming 2] maakte gelden over naar [onderneming] met als doel het herstellen van het door DNB geconstateerde tekort, maar [onderneming] stortte (een groot deel van) deze bedragen binnen een week na het toetsingsmoment weer terug. Hiermee wekte [onderneming] onterecht de indruk dat zij financieel gezond was, terwijl in praktijk bijna doorlopend niet aan de norm werd voldaan. De AFM wijst terecht op een e-mail waarin erop wordt gewezen dat het saldo aan het einde van het kwartaal weer voldoende moet zijn, waaruit niet kan worden afgeleid dat [onderneming] veel belang hechtte aan het doorlopend voldoen aan de solvabiliteitseis. Het voorgaande kwalificeert als een gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van [onderneming] en de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. Deze gebeurtenis kan het vertrouwen van de consument in [onderneming] ernstig schaden en dit incident had onverwijld moeten worden gemeld. Weliswaar houdt DNB toezicht op het voldoen aan de solvabiliteitseisen, maar deze gebeurtenis is daarnaast een incident als bedoeld in artikel 24, derde lid, van het BGfo dat aan de AFM gemeld moet worden.

Ten tweede heeft de Geschillencommissie financiële dienstverlening van het Kifid op 21 juni 2016 een bindend advies gegeven in een conflict tussen cliënt [naam cliënt 1] en [onderneming]. […]. [Onderneming] was gehouden voor 19 juli 2016 € 25.000,- te betalen aan haar cliënt. [Onderneming] heeft in 2015 een groot verlies geleden en aan de verplichting tot betaling van € 25.000,- kon zij niet voldoen, aangezien dit bedrag volgens het jaarverslag van 2015 twee-derde van de omzet van [onderneming] vormde, [onderneming] in dat jaar een groot verlies leed en eind 2015 slechts € 21,- aan liquide middelen ter beschikking had. [Verzoeker] heeft niet gesteld dat de financiële situatie van [onderneming] in de eerste helft van 2016 is gewijzigd. De betalingsverplichting vormde een mogelijke bedreiging voor de continuïteit van [onderneming]. Het niet kunnen voldoen aan de betalingsverplichting was daarom een incident als bedoeld in artikel 1 van het BGfo. De stelling van [verzoeker] dat met [naam cliënt 1] was overeengekomen dat [naam 2] dit bedrag zou betalen, neemt niet weg dat [onderneming] op grond van het bindend advies gehouden was dit bedrag te voldoen en dat [naam cliënt 1] haar daarop kon aanspreken. Dat met [naam cliënt 1] een juridisch bindende andere afspraak is gemaakt en dat het bedrag inmiddels volledig is voldaan, heeft [verzoeker] niet met bewijzen onderbouwd.

Bewaarplicht

13. [ Onderneming] beschikte niet over de gegevens van meerdere (oud-)cliënten (onder meer [naam cliënt 2] en [naam cliënt 3]) aan wie zij beleggingsdiensten heeft verleend in de periode voor 13 april 2016, terwijl zij verplicht is deze gegevens vijf jaar te bewaren. Dit is een overtreding van artikel 4:14, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wft en artikel 35, eerste en tweede lid, van het BGfo. [Verzoeker] betwist ook niet dat de administratie van [onderneming] niet op orde was.

Feitelijk leidinggeven

14. [ Verzoeker] betoogt dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtredingen, althans aan alle overtredingen.

Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium). In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Toegespitst op deze zaak betekent dit dat op de AFM de bewijslast rust buiten redelijke twijfel aan te tonen dat wordt voldaan aan de volgende criteria:

a. [verzoeker] was op de hoogte van de gedragingen die hebben geleid tot de overtreding door [onderneming], althans hij heeft bewust de aanmerkelijke kans op deze overtreding aanvaard;

b. [verzoeker] was bevoegd en redelijkerwijs gehouden deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en

c. [verzoeker] heeft maatregelen daartoe achterwege gelaten.

Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, moet het (voorwaardelijk) opzet van [verzoeker] zijn gericht op de door de AFM verweten gedragingen (kleurloos opzet). Niet vereist is dat zijn (voorwaardelijk) opzet mede is gericht op de wederrechtelijkheid van die gedragingen (boos opzet). De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van 2 september 2015 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2015:312).

Voor de in overweging 9 vermelde (deel)overtredingen geldt dat [verzoeker] niet heeft betwist dat deze door [onderneming] zijn begaan en dat hij daaraan vanaf 13 april 2016 feitelijk leiding heeft gegeven. Het betoog van [verzoeker] dat hij van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 niet feitelijk leiding heeft gegeven aan enige overtreding door [onderneming] heeft de voorzieningenrechter onder 10.1 en 10.2 beoordeeld en verworpen.

De voorzieningenrechter is met de AFM van oordeel dat wat betreft de onder 10.2, 11, 12 en 13 beoordeelde overtredingen van [onderneming] aan de drie onder 14.2 genoemde criteria is voldaan. Dit betekent dat de AFM [verzoeker] terecht aanmerkt als feitelijk leidinggever aan die overtredingen. Voor zover het betoog van [verzoeker] berust op een betwisting van de betreffende overtredingen, geldt dat deze betwistingen hiervoor zijn beoordeeld en niet overtuigend bevonden.

[Verzoeker] lijkt (subsidiair) te betwisten dat hij wist dat hij (ook) van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 het dagelijks beleid van [onderneming] (mede) bepaalde en om die reden aangemeld had moeten worden bij de AFM. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze betwisting niet met argumenten is onderbouwd en ziet geen grond voor het oordeel dat de AFM ten onrechte heeft aangenomen dat [verzoeker] zich bewust is geweest van zijn beleidsbepalende positie binnen [onderneming] in deze periode.

In het verzoekschrift (punt 52) leest de voorzieningenrechter niet dat [verzoeker] betwist dat hij op de hoogte was van de gebeurtenissen die volgens de AFM als incident gemeld hadden moeten worden.

Voor zover het betoog van [verzoeker] berust op het standpunt dat hij niet wist dat de verweten gedragingen van [onderneming] overtredingen opleverden, stuit zijn betoog af op de onder 14.3 bedoelde vaste rechtspraak.

Het argument dat het niet op orde zijn van cliëntdossiers een erfenis uit het verleden was waarvoor [verzoeker] niet verantwoordelijk kan worden gehouden, kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. Dit neemt immers niet weg dat [verzoeker] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze overtreding te beëindigen, bijvoorbeeld door de cliënten te (laten) vragen om gegevens en bescheiden waarmee de dossiers op orde gebracht konden worden. [verzoeker] heeft niet geconcretiseerd dat hij invulling heeft gegeven aan deze verantwoordelijkheid.

De andere door [verzoeker] geponeerde stellingen bieden evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 9, 10.2, 11, 12 en 13 vermelde overtredingen van [onderneming]. Zijn betoog slaagt dan ook niet.

Het publicatiebesluit

15. [Verzoeker] stelt dat artikel 1:97, derde lid, van de Wft alleen toestaat dat het boetebesluit vroegtijdig openbaar wordt gemaakt, niet ook het publicatiebesluit.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

Op grond van het derde lid maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van:

a. een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie;

b. in bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen: een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de tweede categorie.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, gelezen in samenhang met artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft, valt een overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft in de derde categorie. In de periode van 1 oktober 2014 tot en met 5 december 2017 was dat ook het geval.

Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

Op grond van artikel 1:98, tweede lid, van de Wft blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;

b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

In het boetebesluit heeft de AFM, kort samengevat, toegelicht dat volgens haar geen van de uitzonderingen op de in artikel 1:97, derde lid, van de Wft neergelegde verplichting om het boetebesluit zo spoedig mogelijk openbaar te maken van toepassing is, zodat zij daartoe zal overgaan. De AFM heeft vervolgens toegelicht hoe de openbaarmaking van het boetebesluit zal plaatsvinden. Deze toelichtingen worden (samen) aangeduid als het publicatiebesluit.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat geen rechtsregel eraan in de weg dat de AFM het publicatiebesluit opneemt in het boetebesluit en dat zij het publicatiebesluit als onderdeel van het boetebesluit samen met het boetebesluit openbaar maakt. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van [verzoeker] dan ook niet.

16. [Verzoeker] betoogt dat de AFM heeft nagelaten een concrete en toetsbare belangenafweging te maken op het punt van de openbaarmaking en dat het publicatiebesluit voorts in strijd is met artikel 71 van Richtlijn 2004/39/EG (MiFID II). Ook wijst hij erop dat het boetebesluit van [naam 2] is gepubliceerd, aanvankelijk zelfs met vermelding van de naam van [verzoeker], wat de gestelde noodzaak tot publicatie wegneemt.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de AFM op grond van de Wft niet in de eerste plaats een belangenafweging moet maken, maar zorgvuldig moet onderzoeken of een uitzondering op de in artikel 1:97, derde lid, van de Wft neergelegde verplichting van toepassing is en haar standpunt daarover deugdelijk moet motiveren.

De AFM kan gevolgd worden in haar standpunt dat er geen reden is om de openbaarmaking gelet op de belangen van [verzoeker] uit te stellen of in anonieme vorm te laten plaatsvinden. Openbaarmaking van het boetebesluit dient verschillende belangen, waaronder het maatschappelijk belang om marktdeelnemers te informeren over de overtredingen die hebben plaatsgevonden en hen te waarschuwen. Daarnaast kan openbaarmaking een generaal preventieve werking hebben, omdat marktpartijen daardoor worden ingelicht over het handhavend optreden van de toezichthouder en de mogelijke gevolgen van een overtreding van de Wft. Dat de vergunning van [onderneming] is ingetrokken, doet niet af aan het belang van generale preventie. Voorts kan de AFM niet uitsluiten dat [verzoeker] in de toekomst opnieuw actief zal worden op de Nederlandse financiële markten. [Verzoeker] heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een individuele, bijzondere situatie op grond waarvan te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat de hiervoor vermelde belangen daarvoor moeten wijken. Dat [verzoeker] vreest voor reputatieschade en schade voor zijn ondernemingen is weliswaar begrijpelijk en misschien ook terecht, maar dit risico lopen veel andere overtreders van de Wft evenzeer en is dan ook op zichzelf niet zo bijzonder dat openbaarmaking onrechtmatig is.

De openbaarmaking van het boetebesluit van [naam 2] leidt niet tot een andere conclusie. Consumenten en zeker consumenten die cliënt zijn geweest bij [onderneming] hebben er belang bij om zo volledig mogelijk te worden geïnformeerd over het optreden van de AFM. Daaraan wordt afbreuk gedaan als boetebesluiten niet meer gepubliceerd zouden mogen worden zodra het boetebesluit van een andere overtreder openbaar is gemaakt.

Dat de AFM bij de openbaarmaking van het boetebesluit van [naam 2] een vergissing heeft gemaakt, die inmiddels is hersteld, maakt niet dat zij in de onderhavige zaak een andere afweging had moeten maken.

Het beroep van [verzoeker] op artikel 71 van de MiFID en op een advies van de Afdeling advisering van de Raad van State heeft de AFM gemotiveerd tegengesproken in het verweerschrift. De voorzieningenrechter acht deze reactie afdoende, ook nu [verzoeker] met het aanhalen van dit artikel en het poneren van enkele stellingen niet heeft geconcretiseerd waarom de door de AFM in het bestreden besluit gegeven toepassing aan artikel 1:97, derde lid, van de Wft in strijd zou zijn met de MiFID. Ook dit betoog slaagt dus niet.

17. Ter zitting heeft [verzoeker] de voorzieningenrechter gevraagd de AFM op te dragen in geval van openbaarmaking een aantal passages uit het boetebesluit onleesbaar te maken.

De AFM heeft bezwaar gemaakt tegen het tijdstip van dit verzoek, maar wel aangekondigd het verzoek ambtshalve te zullen beoordelen voordat zij tot openbaarmaking overgaat. Gezien deze aankondiging heeft de voorzieningenrechter voorgesteld hier pragmatisch mee om te gaan. Afgesproken is dat de AFM schriftelijk op het verzoek zal reageren en dat de voorzieningenrechter het onderzoek vervolgens zal sluiten. [Verzoeker] heeft hiervoor op voorhand toestemming gegeven.

Nu [verzoeker] ter zitting niet nader heeft toegelicht waarom hij onevenredig in zijn belangen wordt geschaad als de betreffende gegevens openbaar worden gemaakt en de voorzieningenrechter ook geen aanknopingspunten ziet voor die conclusie, volgt hij de AFM in haar standpunt dat het boetebesluit bij openbaarmaking op de betreffende punten niet onleesbaar hoeft te worden gemaakt.

Conclusie

18. Gelet op het voorgaande verwacht de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit in bezwaar en in een eventuele beroepsprocedure in stand zal blijven, met uitzondering van het standpunt van de AFM dat [onderneming] in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat [verzoeker] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De voorzieningenrechter zal het verzoek in zoverre toewijzen en de AFM opdragen bij openbaarmaking de passages uit het boetebesluit te schrappen waarin wordt gesteld dat [onderneming] deze bepalingen heeft overtreden en dat [verzoeker] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De voorzieningenrechter ziet geen reden om deze voorziening in de tijd te beperken, zodat deze pas vervalt als zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb vermelde situaties voordoet.

Voor het treffen van een verdergaande voorziening bestaat geen aanleiding, nu dit gebrek in de besluitvorming uitsluitend ziet op de gedeeltelijk onjuiste juridische kwalificatie van één van de verwijten die de AFM [verzoeker] maakt. Voorts is dit verwijt inhoudelijk bezien terecht en is de juridische kwalificatie hiervan door de AFM gedeeltelijk juist. Voor het overige wordt het verzoek dan ook afgewezen.

Griffierecht en proceskosten

19. Omdat het verzoek gedeeltelijk wordt toegewezen, moet de AFM het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 174,- aan hem vergoeden.

20. In de gedeeltelijke toewijzing van het verzoek ziet de voorzieningenrechter aanleiding de AFM te veroordelen in de door [verzoeker] gemaakte proceskosten. De voorzieningenrechter stelt het bedrag van deze kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vast op € 1.536,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5; de voorzieningenrechter ziet onvoldoende grond om de verzoeken van [verzoeker] en [naam 1] aan te merken als samenhangende zaken in de zin van het Bpb).

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek gedeeltelijk toe en draagt de AFM op bij openbaarmaking van het boetebesluit het standpunt onleesbaar te maken dat [onderneming] in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat [verzoeker] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

- wijst het verzoek voor het overige af;

- bepaalt dat de AFM het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 174,- aan hem vergoedt;

- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoeker], vastgesteld op € 1.536,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 april 2019.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.