10.6. Samenvattende conclusies

Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zal het, zeker bij zaken waar het Europees mededingingsrecht van toepassing is, snel voorkomen dat de gelaedeerden en de laedens in verschillende landen woonachtig zijn en de effecten van de inbreuk op het mededingingsrecht zich verspreiden over meerdere landen. Voor de beantwoording van de vraag welke rechter bevoegd is, wat het toepasselijk recht is en voor de vraag of een uitspraak op het terrein van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt, dient gekeken te worden naar de regels van internationaal privaatrecht.

Voor de beantwoording van de vraag welke rechter in mededingingszaken bevoegd is indien de gelaedeerde in grensoverschrijdende gevallen een vordering wil instellen tegen de laedens dient, indien de verweerder woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, gekeken te worden naar Verordening 44/2001 (EEX-vo).1 De eiser heeft ingeval de vordering betrekking heeft op een van de in artikel 5 EEX-VO genoemde onderwerpen een keus tussen het forum rei (artikel 2 EEX-vo) of de rechter die bevoegd is ex artikel 5 EEX-VO.

Indien de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat valt de bevoegdheidsvraag buiten het formele toepassingsgebied van de EEX-VO en is het commune internationaal bevoegdheidsrecht toepasselijk zoals mede is neergelegd in de eerste afdeling van de eerste titel van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (de artikelen 1-14 Rv). Naast de hoofdregel zoals neergelegd in artikel 2 Rv (forum rei) kent artikel 6 Rv aanvullende gronden voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. In verzoekschriftprocedures (de WCAM-procedure) is op grond van artikel 3 sub a Rv de Nederlandse rechter bevoegd ingeval de verzoeker (of bij meerdere verzoekers een van hen) of een in het verzoekschrift genoemde belanghebbende (de gelaedeerde) in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft.

De laedens van een mededingingsinbreuk vergroot door de lancering van Italiaanse torpedo's de kans dat de gelaedeerde eerder bereid is te schikken en bij eventuele schikkingsonderhandelingen (meer) water bij de wijn zal doen omdat procederen de komende jaren toch niets zal opleveren. De rechter heeft geen mogelijkheden om iets te doen aan mogelijk misbruik van de litispendentieregeling zoals neergelegd in de EEX-Vo. Indien het HvJ EG geen antimisbruik-regeling wil erkennen, dienen de artikelen 27 en 28 EEX-VO door de Europese wetgever te worden aangevuld met een antimisbruikregeling.2 Een andere mogelijkheid zou een minder strikte interpretatie van het begrip 'hetzelfde onderwerp' in artikel 27 EEX-Vo kunnen zijn, zodat tussen een op schending van het mededingingsrecht gebaseerde aansprakelijkheidsprocedure en een negatiefdeclaratoirprocedure geen litispendentie meer bestaat, maar slechts connexiteit.3 Het is dan aan de discretionaire bevoegdheid van de later geadieerde rechter overgelaten om zijn uitspraak op grond van artikel 28 EEX-Vo aan te houden.4 Het verhoogde risico op parallelle procedures of tegenstrijdige beslissingen dient in dat geval te worden geaccepteerd ten gunste van het op redelijk te verantwoorden wijze realiseren van enige rechtvaardigheid in de procedure.

De vraag welk recht van toepassing is op de vordering van de gelaedeerde tot verkrijging van schadevergoeding van de laedens wegens een schending van het mededingingsrecht dient beantwoord te worden door vooruit te kijken naar de in 2009 in werking tredende Rome 11-VO.5 In de Rome 11-VO is de keus gemaakt voor het recht van het land waar de markt (waarschijnlijk) wordt beïnvloed door de mededingingsovertreding. Wordt de markt in meer dan één land beïnvloed of waarschijnlijk beïnvloed dan mag de gelaedeerde er 'in bepaalde omstandigheden' voor kiezen zijn vordering te gronden op het recht van de rechter waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt (lex fori laedentis).6

Het IPR van de lidstaten is tot de inwerkingtreding van de Rome 11-VO niet uniform voor wat betreft het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Voor de schadeveroorzakende mededingingsinbreuken die dateren van voor de inwerkingtreding van Verordening Rome II (voor 11 januari 2009) dient, om het toepasselijk recht vast te stellen, gekeken te worden naar de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD).7 Artikel 4 lid 1 WCOD bepaalt dat in afwijking van artikel 3 WCOD (lex loci delicti) verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst worden door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt. In gevallen van mededingingsrechtelijke overtredingen met een grensoverschrijdend karakter leidt dit helaas tot versnippering van het toepasselijke recht, tenzij gekozen wordt voor het maken van een rechtskeuze (artikel 6 WCOD) of de accessoire aanknoping (artikel 5 WCOD). Versnippering en onzekerheid betreffende het toepasselijk recht in grensoverschrijdende mededingingszaken kunnen vooral bij vragen over verjaring en wettelijke rente aanleiding tot discussie geven omdat de verschillen in de diverse rechtsstelsels op die punten groot zijn. In de praktijk kunnen die versnippering of onzekerheid zonder veel moeite worden verdisconteerd indien partijen in persoon optreden. Indien het echter een belangenorganisatie betreft die een groot aantal partijen vertegenwoordigt dan kan de versnippering of onzekerheid betreffende het toepasselijke recht meer problemen opleveren en zelfs een mogelijke schikking belemmeren.

Het toepasselijke recht op de gevolgen van partiële nietigheid van contractuele verbintenissen, zoals kartelovereenkomsten, dient te worden vastgesteld met behulp van het EV0.8 Zo dient aan de hand van het op de kartelovereenkomst van toepassing zijnde recht bepaald te worden hoe de geldigheid van het overgebleven (niet nietige) gedeelte van een overeenkomst er precies uitziet, nadat is vastgesteld dat de overeenkomt op grond van artikel 81 lid 2 EG gedeeltelijk nietig is wegens een schending van het kartelverbod. Met ingang van 17 december 2009 wordt het EVO vervangen door de Rome I-Vo. Op het moment dat zowel de Rome I-Vo als de Rome 11-VO van kracht zijn geworden, zal binnen de EU sprake zijn van een uniform communautair conflictenrecht op het terrein van het verbintenissenrecht.

Voor de procedure betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak in een ander land dient, indien het een beslissing betreft die gegeven is door een gerecht van een lidstaat, gekeken te worden naar de EEX-VO. De in een lidstaat gegeven beslissingen worden in de overige lidstaten erkend zonder vorm van proces (zie artikel 33 lid 1 EEX-vo). De voorzieningenrechter bij de rechtbank is in Nederland de bevoegde rechter tot het verlenen van een exequatur. De partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd wordt in eerste aanleg niet gehoord (er vindt ook geen toetsing plaats aan de weigeringsgronden van artikel 34 EEX-vo). Indien de juiste documenten zijn overgelegd (een authentiek afschrift van de beslissing waarvan tenuitvoerlegging wordt gevraagd en een standaardformulier als bedoeld in bijlage V bij de EEX-Vo) wordt de beslissing zonder enige toetsing uitvoerbaar verklaard.

Indien het geen beslissing betreft die gegeven is door een gerecht van een lidstaat dient de erkenning en tenuitvoerlegging te worden beoordeeld naar het commune recht inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel 431 Rv) en de in de jurisprudentie ontwikkelde drie minimumvereisten (de buitenlandse rechter was bevoegd om van de zaak kennis te nemen, het vreemde vonnis is totstandgekomen na een behoorlijke rechtspleging, het buitenlandse vonnis is niet in strijd met de openbare orde) spelen hierbij een belangrijke rol.

Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht kan ingeval sprake is van een massaclaim (in mededingingszaken voornamelijk gevallen van strooischade) gebruik worden gemaakt van de collectieve actie, de class action en de WCAM-procedure. De regels betreffende bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging uit de EEX-VO zijn ook van toepassing op de collectieve actie, de class action en de WCAM-procedure. Bij een massaclaim zijn ook de regels van litispendentie en connexiteit van toepassing. Deze regels brengen met zich mee dat ingeval in het buitenland een eerder ingestelde massaclaim of individuele aansprakelijkheidsprocedure aanhangig is gemaakt, een massaclaim of individuele aansprakelijkheidsprocedure aangehouden dient te worden totdat de eerst geadieerde rechter een uitspraak heeft gedaan over zijn bevoegdheid. De procesrechtelijke aspecten van een massadaim worden beheerst door het (proces)recht van de rechter bij wie de massaclaim aanhangig is gemaakt. Zodra een collectieve regeling (de bereikte schikking in een collectieve actie, een class action of de WCAM-overeenkomst) invloed heeft op de materieel-rechtelijke positie van de gelaedeerden, dient aan de hand van het recht dat de onderliggende aansprakelijkheidsverhouding beheerst (de lex causae), beoordeeld te worden of de collectieve regeling aanvaardbaar is. De omvang van het gezag van gewijsde wordt bepaald door het procesrecht van het land waar de rechterlijke uitspraak of schikking tot stand is gekomen (de lex fori originis).