II.6.2.1 Waarom zijn er niet meer plegers?

De eerste mogelijke verklaring voor de beperkte inzet van de aansprakelijkheidsfiguur plegen bij leidinggevenden, is dat handhavers en rechters mogelijk ten onrechte veronderstellen dat deelnemingsvormen een afsnijroute naar het daderschap van leidinggevenden opleveren. Een aanwijzing dat deze veronderstelling leeft, kan bijvoorbeeld worden gevonden in de zaak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 november 2018, waarin de bestuurder (via een beheersvennootschap) van een groenrecyclebedrijf primair plegen en subsidiair feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 10.37 lid 1 Wm werd tenlastegelegd, door zich te ontdoen van bedrijfsafvalstoffen aan afnemers die niet bevoegd waren om deze afvalstoffen in te nemen.1 In deze zaak draaide het juridische debat om de vraag of de verontreinigde zeefgrond die door (het bedrijf van) verdachte geleverd werd, kon worden aangemerkt als een bedrijfsafvalstof. Wat betreft de daderschapsvorm kiest het hof zonder nadere motivering voor de weg van feitelijk leidinggeven. Het hof verwijst nog wel naar de uitspraak in eerste aanleg.2 De rechtbank overwoog daarin als volgt:

De rechtbank en het hof gaan ervan uit, zo lijkt het, dat de feitelijk leidinggever aansprakelijk is vanwege zijn formeel hiërarchische positie ten aanzien van een rechtspersoon die een strafbaar feit beging, en menen dat het daarom niet nodig is de handelingen van de aangesproken natuurlijke persoon in kwestie te beoordelen. Dit getuigt van een verkeerde uitleg van feitelijk leidinggeven. Bij deze aansprakelijkheidsfiguur moet de feitelijk leidinggever zelf een verwijt kunnen worden gemaakt; het is geen aansprakelijkheid op basis van de formele positie. Uit de feiten van de zaak is op te maken dat de leidinggevende wist van het leveren van de afvalstoffen, en als enige bestuurder (via een beheersvennootschap) hij ook bevoegd en gehouden was om de overtreding van de Wm te voorkomen, dus uiteindelijk is de uitkomst dat de leidinggevende feitelijk leidinggever is niet onjuist. Echter, gelet op de kennis en zeggenschap van de leidinggevende, en gelet op diens initiërende rol in het begaan van het strafbare feit, is het opmerkelijk dat de leidinggevende niet is aangemerkt als pleger. Dit was niet alleen primair tenlastegelegd, het scheelt ook een hoop gedoe met toerekenen aan de rechtspersoon, accessoriteit en opzet. De bestudering van deze en andere rechtszaken3 doet vermoeden dat de rechters feitelijk leidinggeven als een afsnijroute naar daderschap van de leidinggevende functionaris zagen, terwijl het tegenovergestelde waar is: ze hebben het zichzelf lastiger gemaakt.

Een ander misverstand dat blijkt te bestaan met betrekking tot de bruikbaarheid van de daderschapsvorm plegen voor het aanspreken van leidinggevenden, is dat de pleger zelf de verboden gedraging zou moeten verrichten. Dit speelde bijvoorbeeld in de zaak van Rechtbank Oost-Brabant van 31 januari 2017.4 Hier werd een (middellijk) bestuurder van een inrichting primair als (mede)pleger, en subsidiair als feitelijk leidinggever aangesproken voor het in strijd met de vergunning opslaan van een te grote hoeveelheid teerhoudend asfaltgranulaat. De rechtbank sprak de bestuurder van het primair tenlastegelegde vrij, omdat niet bewezen was dat “verdachte enige (actieve) uitvoeringshandeling heeft verricht bij de inname van teerhoudend asfaltgranulaat [hierna: TAG] en de wijze waarop TAG in de inrichting werd opgeslagen.” Dit terwijl de rechtbank ook constateerde dat verdachte “de persoon was die bepaalde welke activiteiten er door deze rechtspersonen zouden worden uitgevoerd. Elke beleidsmatige beslissing die namens deze rechtspersonen werd genomen, vond eerst plaats na overleg met en na goedvinden van verdachte.” De verdachte stuurde ook de inzameling van TAG aan, en was blijkens diens contact met het bevoegd gezag op de hoogte van de voortdurende overtreding van de vergunning. Gelet op de feiten was de verdachte drijver van de inrichting, en daarom normadressaat van de vergunningsverplichtingen. Gelet op het normadressaatschap, en op diens kennis van, beschikkingsmacht over en betrokkenheid bij het zonder vergunning opslaan van TAG, zou de bestuurder in kwestie zonder problemen moeten kunnen worden aangemerkt als pleger.

De fysieke uitleg van plegen door de rechtbank miskent dat het ook mogelijk is om een delict functioneel te plegen, dus door tussenkomst van een ander. Dit misverstand leidt tot denkbeeldige obstakels om de leidinggevende aan te spreken als pleger, waardoor soms onnodig toevlucht wordt genomen tot feitelijk leidinggeven. De Asfaltgranulaat-uitspraak en de Groenafval-uitspraak5 doen vermoeden dat de opvallende afwezigheid van plegende leidinggevenden in de jurisprudentie mede geworteld is in een verkeerd begrip van de verschillende daderschapsvormen.

Wat ongetwijfeld ook afbreuk doet aan de populariteit van plegen voor het aanspreken van leidinggevenden, is dat de aanduiding ‘feitelijk leidinggeven’ de indruk wekt dat deze daderschapsvorm bij uitstek geschikt is voor de aansprakelijkheid van leidinggevenden. Op zich klopt het dat deze deelnemingsvorm speciaal voor dit doel is ontwikkeld, maar dat wil niet zeggen dat feitelijk leidinggeven in alle situaties ook de meest voor de hand liggende grondslag is voor de aansprakelijkheid van een leidinggevende. In het milieustrafrecht zou een blik op de materiële voorwaarden van plegen en feitelijk leidinggeven – indien de leidinggevende zelf normadressaat is van het geschonden voorschrift, zoals in het milieustrafrecht niet zelden het geval is – een duidelijke voorkeur moeten opleveren voor plegen.6 Toch lijkt de aansprakelijkheidsfiguur feitelijk leidinggeven in situaties waarin een natuurlijk persoon met een leidinggevende functie aansprakelijk wordt gesteld populairder bij handhavers en rechters dan plegen; in het overgrote deel van de jurisprudentie over de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden werd gekozen voor feitelijk leidinggeven als grondslag. Die populariteit heeft vermoedelijk ook een zelfversterkend effect; als er eenmaal een bepaalde praktijk bestaat, zullen rechters en handhavers daar sneller op terugvallen. ‘We doen het altijd zo’. Op deze manier blijft de omweg gelden als voorkeursroute en wordt het voor de hand liggende pad minder benut.