10.4.6 Conclusie

De invoering van het generale pandrecht op registergoederen is door niemand in de literatuur bepleit. Bovendien is generale zekerheid op registergoederen ook niet in de praktijk tot ontwikkeling gekomen. De meerderheid van de literatuur legt het middel dat generale zekerheid verhindert, het specialiteitsbeginsel, op dezelfde manier uit als in de 19^e eeuw gebruikelijk was. Het is immers het vereiste dat registergoederen afzonderlijk moeten worden aangeduid in de transportakte of hypotheekakte (of andere vestigingsakte). Daarnaast wordt de term specialiteit ook gebruikt voor begrippen die ik onderscheid als, bepaaldheid, individualiteit en individualisering. Een uniforme terminologie zou de wetenschappelijke discussie echter ten goede komen. De terminologie die ik hierboven gebruikte, ontleen ik aan de terminologie die bij de totstandkoming van het OBW gebruikelijk was.1

De praktijk heeft met succes gestreefd naar de voortzetting van generale zekerheid op roerende zaken en vorderingen. Volgens de Hoge Raad staat noch het registratievereiste, noch het bepaaldheidsvereiste in de weg aan generale zekerheid. Generale zekerheid op roerende zaken en vorderingen is primair een optelsom van evenveel afzonderlijke (stille) pandrechten als er roerende zaken of vorderingen zijn. In beginsel heeft elk pandrecht zaaksgevolg en kan de zekerheidsgerechtigde zijn pandrecht (en) tegenwerpen aan latere verkrijgers en latere zekerheidsgerechtigden. De pandrechten van de schuldeiser hebben slechts geen zaaksgevolg, indien de zekerheidsgerechtigde toestemming geeft om onbezwaard te vervreemden of – bij het ontbreken van toestemming – indien de verkrijger of vuistpandhouder van een roerende zaak te goeder trouw is. Een verkrijger is ook te goeder trouw indien hij weliswaar kan vermoeden dat een stil pandrecht bestaat, maar er redelijkerwijs van uit mag gaan dat de zekerheidsgerechtigde het stille pandrecht niet zal uitoefenen. Een verkrijger om baat mag er relatief snel van uitgaan dat een schuldeiser met een stil pandrecht hem niet zal lastigvallen. De vordering tot betaling van de koopprijs valt namelijk weer onder de generale zekerheid van de zekerheidsgerechtigde. Verkrijgers van verpande goederen die niet door artikel 86 worden beschermd, kunnen een beroep doen op het voorrecht van uitwinning. Een cessionaris zal hier echter weinig aan hebben, omdat de pandhouder de vordering doorgaans int en het niet tot een openbare verkoop komt. Een vuistpandhouder te goeder trouw wordt beschermd tegen een eerder gevestigd stil pandrecht op grond van artikel 3:238 lid 2 BW. Anders dan een verkrijger, mag een vuistpandhouder er niet snel van uit gaan dat de eerder zekerheidsgerechtigde het stille pandrecht niet zal uitoefenen. De kans is namelijk groot dat de schuldenaar reeds eerder al zijn roerende zaken aan de bank heeft verpand en zijn belang bij zekerheid komt rechtstreeks in conflict met het belang van de bank bij zekerheid. Verder worden schuldeisers met vuist- of stille pandrechten beschermd door het voorrecht van uitwinning. Evenmin als de cessionaris baat dit voorrecht een schuldeiser met een lager gerangschikt pandrecht op een vordering.

Het huidige recht stelt de bescherming van de eerste zekerheidsgerechtigde centraal. Deze schuldeiser heeft als het ware een pandrecht op een van samenstelling wisselende algemeenheid. Verkrijgers brengen immers iets terug in het vermogen in ruil voor een onbezwaarde zaak, namelijk de koopprijs. Latere vuistpandhouders verschaffen nieuw krediet, omdat zij een hogere rang krijgen. De verkrijgers en vuistpandhouders lijken te worden beschermd, omdat de onbezwaarde vervreemding het generale pandrecht van de zekerheidsgerechtigde in theorie niet uitholt. Indien de totale waarde van het pandobject afneemt doordat de schuldenaar bijvoorbeeld een zaak schenkt, valt het BW terug op de (gemeenrechtelijke en Rooms-Hollandse) benadering dat een generaal pandrecht een optelsom van afzonderlijke pandrechten is en heeft het generale pandrecht dan ook zaaksgevolg.

De rechtspraak en literatuur hebben verschillende middelen toegepast of verdedigd om bepaalde belanghebbenden tegen generale zekerheid te beschermen. De literatuur besteed bijzonder veel aandacht aan de zwakke positie van een concurrente schuldeiser in de verhouding tot de zekerheidsgerechtigden. Het grondslagvereiste heeft concurrente schuldeisers niet kunnen beschermen en de wetgever moet het afschaffen. Concurrente schuldeisers zijn nagenoeg niet te beschermen. De erkenning van andere zekerheidsrechten op roerende zaken dan een zekerheidsrecht dat de schuldenaar beperkt in zijn bedrijfsvoering zoals het vuistpandrecht leidt onontkoombaar tot een vergroting van de onzekerheid voor een concurrente schuldeiser.2

Leveranciers lopen tegen het probleem aan dat zij hun afnemers de bevoegdheid willen geven om hun onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te verhandelen, maar tevens niet bereid zijn hun zekerheid compleet op te geven.3 Zelfs als zij de vorderingen bij voorbaat aan zich laten verpanden, hebben zij een lagere rang dan de bank die dit reeds eerder heeft laten doen. Ik meen dat een in de literatuur bepleite rangwisseling tussen de leverancier en de bank (eventueel gebaseerd op zaaksvervanging) ten aanzien van hun stille pandrecht op de koopprijsvorderingen de leverancier weinig zal baten. De leverancier kan beter bedingen dat de schuldenaren van de zekerheidsgever de koopprijs direct aan de leverancier betalen.

Artikel 3:86 lid 2 BW beschermt een derde-verkrijger van een roerende zaak snel tegen het zaaksgevolg van een stil pandrecht, ook als hij buiten de normale bedrijfsuitoefening verkrijgt (§10.4.3.1). De bescherming van de verkrijger is in beginsel verenigbaar met de bescherming van de zekerheidsgerechtigde, omdat een ander object in de plaats komt voor de vervreemde zaak. Indien men van mening is dat een verkrijger buiten de normale bedrijfsuitoefening minder snel bescherming verdient, kan de regeling van een registerpandrecht hem er toe dwingen om het register in te zien en contact op te nemen met de zekerheidsgerechtigde.

Een derde-verkrijger van een vordering wordt niet tegen een stil pandrecht beschermd, ondanks het feit dat hij het stille pandrecht niet kan kennen. Het verdient aanbeveling een verkrijger om baat van een vordering te beschermen tegen het stille pandrecht, omdat hij enerzijds het stille pandrecht niet kan kennen en anderzijds het generale pandrecht van de zekerheidsgerechtigde niet uitholt. In plaats van de vervreemde vordering komt namelijk een andere vordering die onder het generale pandrecht van de zekerheidsgerechtigde valt.

Het BW voorkomt geen oververzekering, doordat een latere schuldeiser die een beperkt zekerheidsrecht laat vestigen, nauwelijks wordt beschermd tegen het eerder gevestigde generale pandrecht.4 Het BW beschermt de eerste zekerheidsgerechtigde tegen de uitholling van zijn zekerheidsrecht. Een vuistpandhouder te goeder trouw wordt weliswaar tegen een stil pandrecht beschermd, maar is niet snel te goeder trouw. Ondanks het feit dat het voorkomen van oververzekering een van de voornaamste doelen was van de Code civil en het OBW, lijkt de noodzaak in het BW te zijn verdwenen. Mogelijk is zelfs de eerste zekerheidsgerechtigde onderverzekerd, waardoor de schuldenaar geen meerwaarde meer heeft om aan een latere schuldeiser te verpanden. Bovendien wordt verdedigd dat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de eerste zekerheidsgerechtigde verplicht is om verpande goederen als onbezwaard aan te wijzen indien hij oververzekerd is en zal blijven.5 Een registerpandrecht dat gebaseerd zou zijn op het specialiteitsbeginsel zou oververzekering kunnen voorkomen. Dit zou echter wel leiden tot meer administratie, namelijk de specifieke aanduiding van roerende zaken.

De invoering van een registerpandrecht zou leiden tot meer bescherming van de eerste zekerheidsgerechtigde.De openbaarheid van het register kan namelijk de goede trouw van latere verkrijgers en latere zekerheidsgerechtigden verhinderen. Het is maar de vraag of men bereid is de eerste zekerheidsgerechtigde meer bescherming te bieden. Het verdient aanbeveling het registratievereiste van de artikelen 3:237 en 239 lid 1 BW af te schaffen, omdat schuldeisers prioriteit op verschillende manieren kunnen bewijzen en registratie fraude niet voorkomt.