2.2 Beknopte historische inleiding

Uitgangspunt bij mijn onderzoek zijn besturen en (quasi-)bestuurders van (privaatrechtelijke) rechtspersonen die door Boek 2 BW worden beheerst. De huidige vormgeving van ons rechtspersonenrecht is het (voorlopige) eindpunt van een ontwikkeling van eeuwen. Daarvan zullen enkele aspecten hier worden belicht. De Jongh heeft in zijn proefschrift Tussen societas en universitas verslag gedaan van zijn onderzoek naar onder meer (het functioneren en de kenmerken van) de Vereenigde Oost-Indische Compagnie (VOC) en het conflict dat zich in de 17^e eeuw tussen de bewindhebbers (het bestuur) en de participanten (aandeelhouders) heeft voorgedaan. In zijn conclusie1 noemt hij als onderwerpen die destijds aan de orde waren bijvoorbeeld handel met voorkennis, remuneratie van bestuurders, zelfverrijking en andere tegenstrijdig belang-transacties. Aan de orde kwamen verder het belang van fiduciaire verplichtingen van bestuurders, alsmede zeggenschaps- en informatierechten van aandeelhouders. Het conflict laat volgens hem zien welke belangentegenstellingen kunnen ontstaan als een vennootschap te maken heeft met verschillende belanghebbenden – in het geval van de VOC, de participanten en de Staten-Generaal. Het conflict laat volgens hem tevens zien dat vennootschappelijk belangenpluralisme noodzakelijkerwijs gepaard gaat met interne spanningen die enige vorm van regulering behoeven opdat wordt voorkomen dat één belang het onderspit delft.

Een belangrijk aspect dat bij de VOC speelde betreft de verhouding tussen enerzijds de participanten (de aandeelhouders) en anderzijds de bewindhebbers (de bestuurders), met name waar het de participanten betreft die niet in het bestuur waren vertegenwoordigd (de kleine(re) aandeelhouders). De bestuurder die tevens participant is, beheert niet alleen zijn eigen kapitaal, maar mede dat van anderen. De vergelijking met bijvoorbeeld een bewindvoerder is dan gauw getrokken: die is belast met het beheer over goederen die iemand anders toebehoren. Het belang van de onderbewindgestelde hoort voor de bewindvoerder leidend te zijn, niet zijn eigen belang. Die gedachte is al zo oud als de spreekwoordelijke weg naar Rome.2 Uit het onderzoek van De Jongh blijkt dat de bewindhebbers bij de VOC geregeld ook (en niet zelden voornamelijk) hun eigen belangen dienden. Tegenwoordig leren we dat de bestuurder jegens de rechtspersoon (inmiddels een instituut) is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en dat hij op zorgvuldige wijze met alle betrokken belangen rekening behoort te houden. Belangenverstrengeling dient te worden vermeden en van bestuurders wordt verwacht dat ze transparant zijn als een verstrengeling dreigt.3 Later in dit hoofdstuk zal worden besproken in welke gevallen een bestuurder – en door wie – persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden.

De Jongh4 wijst er in zijn proefschrift op dat er in de beginjaren van de VOC5 onduidelijkheid bestond over de persoonlijke aansprakelijkheid van bewindhebbers.6 Naar de heersende opvatting waren zij jegens de participanten en derden niet aansprakelijk voor handelingen die zij in hun hoedanigheid hadden verricht, al aanvaardden zij wel hoofdelijke aansprakelijkheid (borgstellingen) voor leningen die zij aangingen namens de compagnie tot in ieder geval 1623.7 De onduidelijkheid waarover De Jongh het heeft bestond aan het einde van de 18^e eeuw nog steeds.8 In die periode bestond het begrip rechtspersoon, zoals wij dat kennen, nog niet. Volgens De Jongh9 waren de grenzen tussen verschillende vennootschappen onder het Rooms-Hollandse recht (het recht van vóór 181110) niet helder: niet voor de vennoten, maar evenmin voor juristen. In de periode daarna was er een richtingenstrijd, die er uiteindelijk in resulteerde dat in art. 45 van het Wetboek van Koophandel van 1838 werd bepaald dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn jegens derden die schade lijden als gevolg van overtreding van de statuten (lees van overschrijding van de last van bestuurders).11

De positie van minderheidsaandeelhouders – de mate van invloed en bescherming die zij zouden moeten/willen genieten – heeft ook vandaag de dag de aandacht. Ten tijde van de VOC werd over dat onderwerp al heftig gediscussieerd. De Jongh12 maakt in dat verband melding van een voorstel van dolerende participanten in de VOC van maart 1623. Zij verlangden dat de Heren IX (een controlerend orgaan) niet alleen een advies zou kunnen uitbrengen in de vergadering van de Heren XVII (het bestuursorgaan), maar ook zou kunnen meestemmen bij alle besluiten. Indien dat voorstel zou zijn uitgevoerd, zou het hoogste bestuursorgaan van de VOC overigens gelijkenis zijn gaan vertonen met een one tier board, bestaande uit 17 uitvoerende directeuren en 9 niet uitvoerende directeuren. Het monistisch bestuursmodel kent derhalve een lange geschiedenis.13 In 1811 werd in Nederland de Franse Code de Commerce ingevoerd. De Jongh14 geeft aan dat het ontbreken van commissarissen in deze wet voor enige verwarring zorgde. In de praktijk werd daar op verschillende manieren mee omgegaan. In sommige gevallen werden commissarissen beschouwd als een soort niet-uitvoerende bestuurders die met de uitvoerende bestuurders in één bestuursorgaan zitting hadden en op gezette tijden apart vergaderden. In Frankrijk was een dergelijk monistisch bestuursmodel volgens hem gebruikelijk.15

Uit het beknopte historische overzicht blijkt dat verschillende bestuursmodellen (hebben) bestaan en er gedurende de laatste eeuwen discussie is geweest over de rol en aansprakelijkheid van bestuurders.16 Met de erkenning van rechtspersoonlijkheid en de opkomst van de institutionele leer,17 zien we een andere rol van het bestuur: het bestuur wordt meer autonoom en krijgt meer bevoegdheden.18 In deze studie ligt de nadruk op het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid heeft echter pas in de afgelopen decennia een enorme vlucht genomen.19 Kennisneming van de geschiedenis laat zien dat sprake is van een (lange) ontwikkeling en dat leerstukken niet in beton zijn gegoten. Wetgeving is de resultante van de op dat moment (in de politiek/maatschappij) bestaande machtsverhoudingen, tegen de achtergrond van, kort gezegd, de op dat moment (over)heersende waarden en culturele opvattingen. Het begrip ‘heersende leer’ in de rechtswetenschap (op zichzelf geen statisch maar een dynamisch fenomeen) betekent dat er ook andere opvattingen zijn. Voor het voeren van een zuiver wetenschappelijk debat is niet alleen het besef nodig dat de rechtswetenschap geen waardenvrije wetenschap is – zij speelt zich in en niet buiten de maatschappij af, zoals de rechtswetenschapper niet buiten maar in de maatschappij staat, althans een product van de maatschappij is –, maar bovendien dat vooronderstellingen en van belang zijnde persoonlijke waarden of overtuigingen zoveel mogelijk expliciet worden gemaakt. Alleen al het feit dat aan waar we nu staan een lange ontwikkeling is voorafgegaan, noopt tot een zekere relativering bij het innemen van een eigen positie in het wetenschappelijke debat. In de volgende paragrafen wordt kort uiteengezet waar we nu staan, maar ook dat is ‘slechts’ een momentopname, omdat niet verwacht mag worden dat de ontwikkeling op dit vlak tot stilstand is gekomen.